杨**、清远市清城区人民政府东城街道办事处与强制措施类二审行政裁定书

审理经过

上诉人杨**、上诉人清远市清城区人民政府东城街道办事处因土地征收行政强制纠纷一案，均不服清远市清城区人民法院（2014）清**初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。

因清远市清城区黄腾峡大道建设需要征收上诉人杨**承包经营的位于清远市清城区东城街办大塱村委会龙坑队所属的上岭、下岭、罗昌岭及周边鱼塘和**屋队的四方塘，上诉人清远市清城区人民政府东城街道办事处在取得清远市城乡规划局出具的《关于违法建设规划定性的复函》后，于2013年11月28日对杨**位于上述地点的建筑物、构筑物进行了拆除，在建筑物、构筑物内外的财物受到损坏，从而引发本案的行政争议。原告杨**起诉的诉讼请求为：1、依法判令被告严重违法；2、依法判令被告恢复原告农场土地的原状；3、依法判令被告返还被告所毁的一切财物；4、依法判令被告负责本案诉讼费。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年10月1日，原告杨**从第三方陈**受让承包了清远市清城区东城街办大塱村委会龙坑队所属的上岭、下岭、罗昌岭及周边鱼塘和**屋队的四方塘，总面积为141.84亩。承包的土地上建有一栋二层的混合结构用房及其它构筑物。因黄腾峡大道建设需要，被告根据清远市国土资源局清国土征预字（2011）24号《征收土地预公告》和清远市人民政府清府（2012）126号《征收土地公告》，征收龙坑村等村民小组相应的土地（包括原告杨**经营的竹场所占的部分土地），并支付了征收土地补偿款、安置补助费及青苗费等给龙坑村等村集体及村民。在涉及原告杨**承包土地上的青苗及附属物时，被告亦对原告承包的农场进行清点和丈量，并要求原告杨**对承包土地上的青苗及附属物自行清理。因双方对补偿问题未能协商一致，原告一直没有自行清理承包土地上的青苗及附属物。2013年9月18日，清远市城乡规划局根据被告的来函，对原告承包土地上建筑物、构筑物的规划定性问题，向被告出具了一份《关于违法建设规划定性的复函》，认定原告杨**承包土地上的建筑物、构筑物属于违法建设。被告经清城区政府批复同意予以拆除后，于2013年11月28日对原告杨**征收土地上的建筑物、构筑物进行了拆除。原告对被告拆除其承包土地建筑物的具体行政行为不服，向清远市清城区人民政府申请行政复议。清远市清城区人民政府于2014年6月6日作出清城府行复（2014）1号《行政复议决定书》，维持被告拆除原告位于清远市清城区东城街道大塱村委会龙坑村民小组的农场的具体行政行为。原告不服该行政复议，于2014年6月16日向本院提起行政诉讼。在诉讼过程中，原告对清远市城乡规划局作出的《关于违法建设规划定性的复函》不服，向广东省住房和城乡建设厅申请了行政复议，广东省住房和城乡建设厅于2014年10月29日作出粤建复决（2014）41号《行政复议决定书》，确认清远市城乡规划局于2013年9月18日作出的《关于违法建设规划定性的复函》程序违法。

另查明，原告杨**就同一地点的征地补偿问题另行提起了行政复议及行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，被告拆除原告承包农场土地上建筑物、构筑物的依据是清远市城乡规划局作出的《关于违法建设规划定性的复函》，由于清远市城乡规划局作出的《关于违法建设规划定性的复函》已被广东省住房和城乡建设厅复议确认其程序违法，该复函已不能作为被告拆除原告建筑物、构筑物的合法依据。因此，被告在未与原告达成安置补偿协议的情况下，拆除原告承包农场土地上建筑物、构筑物的具体行政行为没有合法依据，依法本应予撤销，但由于被拆除的建筑物、构筑物不可恢复，拆除的具体行政行为已不具有可撤销的内容，因此，本院依法确认被告的拆除行为违法。对于原告要求被告恢复其农场土地的原状及返还被告所毁一切财物的诉讼请求，因原告已就同一地点的征地补偿事宜另行提起了行政复议及行政诉讼，原告的该两项诉讼请求涉及其另行提起的行政复议及行政诉讼，因此，原告可在其另行提起的行政复议及行政诉讼解决该两项诉讼请求，本案不作处理。综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第二项的规定，判决如下：确认被告于2013年11月28日对原告杨**承包土地上的建筑物、构筑物进行拆除的具体行政行为违法。本案受理费50元，由被告负担。

上诉人诉称

杨**不服上述一审判决向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，并支持上诉人原一审的诉讼请求；二、判令被上诉人东**办事处负担本案的诉讼费用。事实和理由：

一、被上**道办事处利用李**提供的000681号《林权证》和2009年2月16日《信访答复书》作为权属依据，将上诉人的青苗补偿款补偿给李**等人，经上诉人提供清城区档案局提供的无上诉人承包土地范围上、下岭证明后还不予纠正，被上诉人自2013年4月27日对上诉人青苗清点后至2013年11月28日前拒绝与上诉人协商补偿，并非法铲毁上诉人几百万元的财物。

二、被上诉人利用清远市人民政府清府（2012）126号《征收土地公告》和清远**源局（清国土征预字﹤2011﹥24号）的合法手续进行掩盖其对上诉人承包土地的征地拆迁的违法行为，上诉人根据2013年12月27日清远**源局地籍档案查询结果答复书称：“土地现状未发生变化，其用地手续正在组织材料上报中”和2014年7月23日清远**源局清城分局信访事项告知书称：“《黄腾峡大道》用地属未批先用，并对黄腾峡大道项目用地未批先用行为立案查处”，即证明上诉人所承包范围无任何征地合法手续。

综上所述，被上诉人利用假《林权证》认定上诉人承包土地权属为作物队所有，拒绝与上诉人协商补偿，并以清府（2012）126号《征收土地公告》为征地拆迁的依据铲毁上诉人财物，被上诉人对土地权属不认真核实，对非本地块的征地批文无认真核准的情况下进行对上诉人承包土地非法征收，按照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定依法对上诉人承包土地恢复原貌和返还被上诉人所毁坏的财物是有法可依的请求，万望二审依法支持上诉人的一审诉讼请求为盼。

本院查明

东**办事处亦不服上述一审判决向本院提起上诉，上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：

一、上诉人征拆杨**承包经营土地上的违法建筑的行为合法。根据一审判决书查明的事实，杨**经营的竹场所占土地的所有权属于龙坑村民小组，其中有部分土地在黄腾峡大道建设红线范围内。上诉人是根据清远市国土资源局清国土征预字（2011）124号《征收土地预公告》和清远市人民政府清府（2012）126号《征收土地公告》，依法征收龙坑村等村民小组相应的土地（包括杨**经营的竹场所占的土地），并依《征收土地公告》规定的补偿标准，支付了征收土地补偿款、安置补助费及青苗费等给龙坑村等村集体及村民（杨**承包土地上的青芦补偿款项，己核算，且通知其收取，但杨**没有收取）。之后，被征收土地的村集体和村民均按规定的期限，清理被征收土地上的青苗和附属物，交付土地给政府建设黄腾峡大道。可见，上诉人征收上述土地，既有市政府的征地公告，又已与被征地的村民小组签订了征地协议，支付了征地补偿款及青苗补偿款项。杨**没有按期限自行处理青苗及地上附着物，阻碍了我市重点工程黄腾峡大道建设。为此，上诉人根据清远市城乡规划局《关于违法建设规划定性的复函》和清城区政府批复，拆除杨**的违法建筑物。因此，上诉人的行为是合法的。对此，上诉人请求二审法院依法认定。

二、上诉人征收土地的程序合法。如上所述，上诉人在征收土地过程中，依法核实征收土地的面积和地上青苗及附属物，并按市政府《征收土地公告》规定的补偿标准，与村集体协商签订征地补偿合同，支付相关的征地补偿款项。在涉及杨**承包土地上的青苗及附属物时，上诉人亦现场与杨**清点和丈量，且杨**对清点清苗的数量、规格等都己经进行了确认。之后，双方在市政府《征收土地公告》规定的补偿标准的基础上协商补偿价格，但由于杨**提出超过规定补偿标准的无理要求，双方无法协商确定补偿价格。为此，上诉人于2012年5月8日通过城**证处，并在被征收村民小组的村民代表现场见证下，现场清点和核实了竹场内涉及黄腾峡大道施工范围内约6亩的土地青苗的数量，丈量相关的附属物等。因此，上诉人认为，在征收上述土地（包括杨**经营的竹场土地）过程中，依法进行，程序合法，不存在违规征地或强行征地的事实，综上所述，上诉人作出的行政行为合法。因此，上诉人恳请二审院依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的一审诉讼请求。

本院经审理查明：原审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：位于清远市**道办事处辖区内的黄腾峡大道项目，由东**办事处具体实施征地补偿、安置等相关工作。该项目的用地问题，经清远市人民政府申请，2014年12月31日经广东省人民政府批准，广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字（2014）1678号《关于清远市清城区东城街办2014年度第五批次城镇建设用地的批复》，黄腾峡大道项目取得征用土地批文。

本院认为

本院认为：上诉人杨**一审起诉时有三个诉讼请求，原审法院作出的一审行政判决仅对其第一个诉讼请求进行了审理和判决。关于上诉人杨**第二、第三个诉讼请求，鉴于涉案土地已经于2014年12月31日经广东省人民政府批准被依法征用并处于实际施工过程中，土地的原状已经无法复原，杨**被损坏的财物也无法进行返还，原审法院在审理中没有对杨**进行释*、没有建议其变更诉讼请求，违反正当程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定，原告（上诉人）杨**的第三项诉讼请求，即其财物损失部分是否应给予赔偿或应当如何赔偿属于本案的审理范围。原判对此没有进行审理和判决，遗漏了当事人的诉讼请求，程序违法，本案应由原审法院重新审理。原审法院在重审时应查明上诉人杨**农场设备、设施、财物等损失情况并依法进行处理。

另，1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，“......对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”根据上述法规的规定，杨**因土地被征用引发的补偿、安置争议，应当先申请批准用土地的人民政府裁决，裁决程序是法定的前置程序，当事人对裁决不服的才能向人民法院提起行政诉讼。因此，杨**诉讼涉及的征地补偿、安置问题不属于本案直接审理的范畴。

综上，原审判决没有履行必要的释*、遗漏当事人的诉讼请求，违反了法定程序，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销清远市清城区人民法院（2014）清**初字第14号行政判决；

二、本案发回清远市清城区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年六月十九日