上海市文化市场行政执法总队与克罗里旅**)有限公司一案一审行政判决书

审理经过

原告克**旅游产品开发(上**限公司不服行政处罚诉被告上海市文化市场行政执法总队一案，于2015年3月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。原告克**旅游产品开发(上**限公司的委托代理人孙**，被告上海市文化市场行政执法总队的委托代理人陈**、钱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告于2014年10月27日对原告作出第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，主要内容为：2014年3月26日，被告在原告营业场所检查。原告于2013年8月招徕游客赴西班牙旅游等，将三个旅游团交由南京大**有限公司上海分公司操作并和其签订了三份《出境旅游接待协议》，游客与南京大**有限公司签订了合同，游客将旅行费用交由原告。上述三个旅行团皆已成行。原告根据协议向南京大**有限公司上海分公司支付了旅行费用。原告的违法所得无法认定。原告的行为违反了《中华人民共和国旅游法》第二十八条的规定，已构成未经许可经营旅行社业务的行为，被告决定责令原告改正并作出罚款人民币两万元的行政处罚。

原告诉称

原告诉称，一是原告不存在招徕游客组织旅游的行为。原告有证据证明三份《出境旅游接待协议》所涉三个旅游团团员均为原告管理服务的克罗里海滩俱乐部内部会员或其家属，并非原告招徕。即使原告存在一定组织行为，对象仅为俱乐部内部成员，不应认定为不特定对象的招徕行为。二是原告服务会员行为不应被界定为旅行社业务经营行为。根据规定需要“招徕”、“组织”、“接待”游客，且有“安排交通服务”等服务，并应“以营利为目的”。原告并不符合上述各要件，且没有任何收益，应对原告作出有利解释。综上，原告为服务内部会员目的与旅行社签订合同的行为，与各单位委托旅行社组织所属人员旅游的行为并无实质区别，不应认定为从事经营旅行社业务。故原告认为被告的处罚证据不足，适用法律法规错误，请求法院判决撤销被告所作处罚决定书。

被告辩称

被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告系旅游产品开发公司，但是并未取得旅游经营许可。按照有关规定，招徕概念较大，原告设计旅行行程、线路等行为均构成招徕和旅游经营活动。一是旅游活动设计系旅行社专属业务，而本案中行程由原告自行设计。二是收取旅行费用，本案中原告收取会员费用高，而支付南京大**有限公司上海分公司费用低，其中存在差价。所有企业都以盈利为目的，并不以是否实际获取利益为条件。三是其中一个团的材料有南京大**有限公司上海分公司与原告公司公章，内容为向游客通知有关行程事项。综上所述，原告行为应定性为招徕，故被告作出的行政处罚事实清楚、程序合法。

庭审中，被告出示以下事实证据：1.第XXXXXXXXXX号行政处罚决定书；2.(沪总)文罚字[2014]第0124号行政处罚决定(稿)；3.2014年12月2日的邮局查询答复函；4.(沪总)文案立字[2014]第0124号立案审批表；5.(沪总)文检字[2014]第195号现场检查笔录；6.南京大**有限公司上海分公司的调查询问通知书、原告的调查询问通知书；7.XX的调查询问笔录、XXX的调查询问笔录、XX的调查询问笔录；8.南京大**有限公司上**司组织机构代码证；9.南京大**有限公司上海分公司备案登记证明；10.原告营业执照；11.授权委托书；12.身份证复印件；13.旅游合同；14.付款明细；15.银行转账记录；16.收支明细表；17.西班牙、阿**《出境旅游接待协议》、行程安排方案、报价方案；18.澳洲团《出境旅游接待协议》、行程安排方案；19.美国团《出境旅游接待协议》、行程安排方案、报价方案；20.(沪总)文*审字[2014]第0124号延长办案期限审批表；21.(沪总)文调终字[2014]第0124号案件调查终结审批表；22.(沪总)文罚告字[2014]第0124号行政处罚事先告知书；23.2014年10月13日的邮局查询答复函；24.沪府复字(2014)第908号行政复议决定书。

被告出示的职权依据和法律法规依据为：1.《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第四条第五项；2.《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第九十五条第一款；3.2010年《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》第五条。

经质证，原告表示对事实证据的真实性、合法性没有异议，但是对证明目的有异议，原告并没有违反《中华人民共和国旅游法》第二十八条所规定的情形。关于法律依据，原告认为被告作出处罚决定时，没有引用《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》，因此不能作为处罚依据。

原告提供了以下证据：1.各旅游团团员名单(澳洲团、美国团、西班牙团)；2.各会员协议(澳洲团、美国团、西班牙团)；3.俱乐部规章制度；4.《出境旅游接待协议》；5.会员与南京大**有限公司上海分公司签订的旅游协议。

被告对证据的真实性、合法性没有异议，但是对证明对象有异议。

本院查明

经庭审质证，本院确认案件基本事实如下：2014年3月26日，被告执法人员在原告营业场所浦东大道720号10楼F座G座检查时，发现原告并无旅行社业务经营许可证，现场负责人XX向被告执法人员提供了三份《出境旅游接待协议》复印件(系原告委托南京大华**司上海公司接待赴西班牙、阿联酋、美国、澳大利亚的出境旅游团事宜)，被告当日调查询问了南京大华**司上海公司的业务负责人XX、原告的客服经理XXX、原告的合同经理XX，了解原告和南京大华**司上海公司的合作情况、签订协议情况、旅行团情况等，并查阅三份盖有原告公章的收支情况表等，认为原告涉嫌未经许可经营旅行社业务，违反了《中华人民共和国旅游法》。2014年4月10日，被告依法予以立案调查。2014年5月16日，被告调查询问了原告的合同经理XX，了解公司基本情况、与游客签订合同和收取费用、组织三个旅游团获取利润等情况。2014年7月7日，被告向原告作出行政处罚事先告知书并邮寄送达原告，后于2014年10月27日作出了行政处罚决定书，认为原告的行为违反了相关规定，决定责令原告改正并作出罚款人民币两万元的行政处罚。原告对行政处罚不服，向上海市人民政府提起复议，2015年2月17日复议机关作出了维持被告行政行为的决定。

本院认为

本院认为，被告作为上海市人民政府直属的行政执法机构，主管全市旅游领域综合执法工作。根据2010年5月28日上海市人民政府令第45号公布的《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》规定，原由市和区县旅游行政管理部门行使的行政处罚权，现集中由市和区县文化综合执法机构行使，故被告具有对原告行为进行监督检查的法定职权。

本案中，被告收到投诉线索后，赴原告营业场所开展检查工作，并于当日调查询问了相关工作人员，查阅三份《出境旅游接待协议》、盖有原告公章的收支情况表等，认为原告涉嫌未经许可经营旅行社业务，违反了相关法律法规。被告初步检查后，依法予以立案调查。在向原告作出行政处罚事先告知书并邮寄送达后，被告作出了行政处罚决定书，认为原告的行为违反了《中华人民共和国旅游法》第二十八条等规定，决定责令原告改正并作出罚款人民币两万元的行政处罚。据此，被告通过投诉线索依法开展了立案、审查、告知、处罚等工作，符合《中华人民共和国旅游法》等规定。

本案中，原告并无旅行社业务经营许可证，故争议焦点系原告的行为是否构成“招徕”。原告认为三个旅游团团员均系原告的会员，原告和南京大**有限公司上海分公司签订合同，系出于服务会员目的，且并无实际盈利；被告则认为原告有设计旅行线路、收取旅行费用等行为，构成“招徕”。本院认为，旅游产品应当由有资质的旅行社统一设计、策划、制定价格、统一安排等。根据2010年5月6日起实施的《国家旅游局关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》规定，旅行社可以在其业务经营范围内，委托其他旅行社代理招徕国内旅游、出境旅游(不含赴台湾地区旅游)和边境旅游的旅游者。作出委托的旅行社为组团社，接受委托的旅行社为代理社。组团社可以将下列事项委托给代理社：(一)招徕宣传；(二)为旅游者提供旅游行程咨询；(三)与旅游者签订旅游合同；(四)收取旅游费用；(五)向旅游者通知有关行程事项。原告的营业执照经营范围仅载明“开发、推广、管理及相关咨询等”，并无经营旅行社业务的资质。原告组织分布在各地的会员，委托南京大**有限公司上海分公司提供旅游服务，收取一定旅游费用，与南京大**有限公司上海分公司签订了《出境旅游接待协议》，并为部分旅行团安排领队等，上述系列行为已经构成“招徕”，至于是否实际盈利并非招徕的法定构成要素。综上，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告克**旅游产品开发(上**限公司的诉讼请求。

本案受理费人民币50元，由原告克**旅游产品开发(上**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日