舟山市**金塘分局与邬**一案二审行政判决书

审理经过

上诉人邬**与上诉人舟山市市场监督管理局金塘分局（下称金塘市监局）食品行政处罚一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人邬**的委托代理人陈*，上诉人金塘市监局的副职负责人王**及其委托代理人顾**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：舟山市金**而登酒店位于舟山市定海区金塘镇新道东路187号，成立于2013年2月26日，经营范围中型餐馆（含凉菜），组成形式个人经营，个体经营者原告邬**。2014年7月22日，被告的执法人员魏*（当时持舟山市**金塘分局执法证，编号为XX）、李*（当时持舟山市**定海区分局执法证，编号为XX）在对原告经营的该酒店进行检查时，发现在该酒店经营场所内的调料架、冰箱（柜）及冷菜间中放有5种超过保质期的食品，分别为：1、桂林辣椒酱（六味油香）12瓶，生产日期为2012年9月29日，保质期18个月；2、宫廷稻香肉2盒，生产日期为2013年11月1日，保质期零下18度冷冻保存6个月；3、宫廷稻草香肉3盒，生产日期为2013年5月14日，保质期180天；4、泰国风味鱼露2瓶，生产日期为2012年12月8日，保质期18个月；5、新的浓缩水果饮料1瓶，生产日期为2013年6月4日，保质期12个月。原告无法提供上述五种过期食品的票据，该五种食品经过比对同类产品的市场价位，最终认定共计价值为104元。被告于当日立案，并向酒店现场负责人高礼红送达了《实施行政强制措施决定书》，扣押了上述过期食品，同年8月20日，被告向原告送达《延长（查封、扣押）期限决定书》，将行政强制措施的期限延长至2014年9月19日。同年8月29日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，原告于同年9月1日向被告提交了行政处罚申辩书，要求减轻处罚。后经被告案件审理委员会集体讨论后，于同年9月9日作出了给予罚款2万元；并没收5种超过保质期的食品的行政处罚决定，并于次日向原告送达。原告对该处罚决定不服，申请复议，复议过程中，原告对行政处罚决定的事实认定部分表示无异议，但认为罚款数额过重。舟山市定海区人民政府于2015年1月14日作出舟定政行复决[2014]3号复议决定，维持舟市监金处字（2014）第3-6号行政处罚决定。另查明，涉案处罚决定认定，原告未使用或销售上述过期食品。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议焦点在于被告是否具有查处职权、其工作人员是否无证执法；原告违法事实认定是否清楚，被告适用相关法律对本案进行查处是否正确；被诉行政处罚程序是否合法以及处罚是否合理的问题。对于上述争议焦点作出以下评判：一、关于被告主体是否有查处职权，其工作人员是否属于无证执法。《中华人民共和国食品安全法》（下称《食品安全法》）第四条第三款规定：“**务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和**务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和**务院的规定，确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”结合新区行政体制改革先行先试的实际情况，被告作为舟山**管理局的派出机构，承担管理区域范围内的市场监督管理工作职责，包括负责查处违反工商行政管理、质量技术监督、食品药品监督管理法律、法规、规章的行为。故被告具有处理其行政区域范围内违反《食品安全法》行为的职责。据此，被告金塘市监局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。另因舟山市市场执法机构改革，被告机关工作人员的执法证在申领过程中，证件处于新旧替换过程中，执法人员使用原舟山市**金塘分局、舟山市**定海区分局的执法证件执法，并无不当。二、关于被诉行政行为认定的事实是否清楚、适用法律是否正确。被告的执法人员在对原告经营的该酒店进行检查时，发现在该酒店经营场所内的调料架、冰箱（柜）及冷菜间中放有5种超过保质期的食品。《食品安全法》之立法目的为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。该法第三十二条规定“食品生产经营企业应当建立健全本单位的食品安全管理制度，加强对职工食品安全知识的培训，配备专职或者兼职食品安全管理人员，做好对所生产经营食品的检验工作，依法从事食品生产经营活动。”该法第四十条规定“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”原告未定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。过期食品与其他正常的食品等材料均放置在其经营的酒店内的调味架、冰箱（柜）、冷菜间等地，且放置的区域和所处位置紧靠厨房。民以食为天，食以安为先，其行为已对社会经济秩序和消费者的合法权益构成直接或者潜在的损害，具有社会危害性。原告从事餐饮服务经营活动而对其经营场所范围内的食品未尽安全管理的义务，疏于管理，导致经营场所范围内存在五种过期调料食品，该行为构成《食品安全法》第二十八条第（八）项规定的经营超过保质期食品的违法行为。原告即使未使用该过期食品，仍不影响本案定性。三、关于本案的处罚程序是否合法。被告对原告涉嫌经营超保质期食品的行为进行立案后调查取证，并送达《实施行政强制措施决定书》，扣押了上述过期食品，后作出《延长（查封、扣押）期限决定书》，依法延长行政强制措施的期限。2014年8月29日，被告将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容向原告送达《行政处罚听证告知书》，原告于同年9月1日向被告提交了行政处罚申辩书，要求减轻处罚。后经被告审理委员会集体讨论后，于同年9月9日作出本案行政行为即舟市监金处字（2014）第3-6号行政处罚决定，并进行了合法送达相关法律文书。因此，被告作出的本案的具体行政行为符合《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，处罚程序合法。四、关于本案行政处罚是否显失公正。《食品安全法》第八十五条规定“…，违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；…（七）经营超过保质期的食品；…”。原告认为，该行政处罚显失公正，涉案食品货值金额仅104元，却被课以2万元的罚款，处罚明显不合理。被告认为，对原告查处时正值食品集中整治期间，应予“严打”，且被告处罚幅度在自由裁量范围内，应属合法。原审法院认为，被告之行政处罚，显失公正。理由如下：首先，《行政处罚法》规定，设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政主体应严格按照法定的范围、幅度行使行政权，同时注意保持处罚力度的合理、有度。行政裁量权的适用应依据法律并合乎理性，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，达到行政执法目的和目标为限，又尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害，使得行政管理目标和相对人的权益在恰当、合理的基点上达到平衡。其次，《食品安全法》规定，对违法经营的食品货值金额不足1万元的，处以2千元以上5万元以下罚款。本案超过保质期食品货值仅为104元，被告却课以2万元的罚款，该课罚的额度虽在法定的范围和幅度内，但经比对，处罚幅度比例将近达到200倍，明显不相对应。将涉案行政处罚通过与定海范围内其他相同职能部门对类似情形处理的比较，被告之处罚亦缺乏合理性考量，与原告违法程度不相适应。再次，涉案处罚决定认定原告未使用或销售上述过期食品，亦未造成其他严重后果。最后，对于被告抗辩的因本次执法处于食品严打期间，应从重处罚一节。原审法院认为，依法行政应避免运动式执法，而应加强日常行政监管，处罚标准应量化，避免处罚畸轻畸重，否则有悖过罚相当，不利于维护法律适用的稳定性和连贯性。被告金塘市监局作出的舟市监金处字（2014）第3-6号行政处罚决定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法、但罚款额度显失公正，应予变更。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）第五十四条第（四）项之规定，判决：一、维持被告舟山**管理局金塘分局作出的舟市监金处字（2014）第3-6号行政处罚决定第二项，没收五种超过保质期的食品。二、变更被告舟山**管理局金塘分局作出的舟市监金处字（2014）第3-6号行政处罚决定第一项罚款2万元为1万元。案件受理费50元，由原、被告各半负担。

上诉人诉称

宣判后，邬**不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未能按照《行政诉讼法》的规定对原审被告逾期提供的证据按无证据认定，存在严重错误。根据修改前的《行政诉讼法》第三十二条、第四十三条以及《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的全部证据材料，包括有关被告职权依据的证据材料、被诉行政行为程序方面的证据材料以及被诉行政行为所认定的事实的证据材料。原审法院在法律明确规定的前提下，为原审被告逾期举证开脱，实属不公。二、原审法院认定原审被告有权查处本案是对《食品安全法》的错误理解。根据《舟山市**会办公室关于舟山**管理局各分局“三定”规定有关问题的函》（舟编办函[2013]69号）金塘市监局职责调整后的范围为“（一）承担上级市场监督管理部门授权或委托的行政审批权限和日常管理工作”，本案中上诉人金塘市监局尚未向法院提交其接受上级市场监督管理部门授权或委托实施行政审批和日常监管工作的证据，原审法院对该节事实不作深入调查及分析，简单认定原审被告有作出被诉行政处罚决定的法定职权，明显错误。且上诉人金塘市监局的工作人员在执法过程中出示的执法证件亦不符合《浙江省行政执法证件管理办法》的相关规定。综上，上诉人邬**认为被诉行政处罚决定严重违法，请求本院撤销原判，依法支持上诉人的原审诉讼请求。

金塘市监局不服,向本院提起上诉称：原审法院判决变更被诉处罚决定的第一项罚款2万元为1万元不当，理由如下：一、根据现行《行政诉讼法》的相关规定，人民法院一般只对行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚明显不当的情况下，才可以依法变更；二、本案行政处罚确定的罚款数额仅占《食品安全法》规定的最高处罚数额的40%，并不存在不合理的畸重情形，且该处罚额度远不足修订后《食品安全法》对同类行为的最低处罚数额，只要综合考量现今食品安全环境、立法本意及立法趋势，就能看出本案处罚力度不重，已属偏轻；三、在确定本案处罚额度时，上诉人金塘市监局已考量了原审原告经营实态、违法情形、食品特性等综合因素，未考虑其他不相关因素。上诉人金塘市监局并未因上诉人邬**在食品安全集中整治期间被查处而加重本案行政处罚。相反，上诉人金塘市监局在原审提交的第四组证据是为了证明上诉人邬**在上诉人金塘市监局已进行食品安全义务告知的前期指导后仍实施涉案违法行为，其主观过错更明显。原审法院在干预行政行为合理性时并未考量该组证据，显属不当。综上，请求本院依法撤销原判，改判维持被诉行政处罚决定。

被上诉人辩称

针对上诉人邬**的上诉，上诉人金塘市监局辩称：一、原审审理期间其并未故意逾期提交，只是逾期补充部分程序性证据，就逾期提交证据的原因，其已向原审法院如实说明，且逾期提交的证据均为程序性证据，除纯属内部审批事项的证据外，其他均已依程序送达给上诉人邬**，并不影响案件实体评判。原审判决综合考量逾期提供的证据性质、逾期提供证据的原因后对第三组证据依法予以采纳，并无不当；二、其执法主体资格有《舟山市**会办公室关于舟山**管理局各分局“三定”有关问题的函》、《舟山**管理局关于下发各分局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》及《舟山**管理局关于明确全市市场监督管理系统行政执法主体资格及相关事项的通知》等相关文件作出了明确规定，其执法人员适用舟山市**金塘分局及舟山市**定海区分局的执法证是机构整合，新旧证件更换期间管理的需要，原审判决认定证件使用正当符合客观事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉人邬**的上诉请求。

针对上诉人金塘市监局的上诉，上诉人邬**未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：一、金塘市监局认为原审法院判决变更其罚款额度不当，但并未向法院提交证明其处罚合理的内部裁量权标准；二、行政处罚应与违法行为的危害程度相当，上诉人邬**被查封的过期食品货值金额只有104元且未使用，按一般的市场价值来评估，金塘市监局对其处罚畸重；三、金塘市监局认为其对上诉人邬**作出处罚时已考虑了相关因素，但是对于上诉人邬**并未使用被查处的过期食品，仅遗留在货架上一节，并未予以考量，而经营规模是实态，与处罚额度的确定并无关联，不应予以考量；四、金塘市监局作为食品安全的管理者，本身有义务对上诉人邬**进行食品安全义务告知，并不能因为已经告知而加重处罚。综上，请求本院依法全面审理。

本院查明

二审审理期间，上诉人舟山市**金塘分局补充提交了舟政办发[2013]169号《舟山市人民政府办公室关于印发〈舟山**管理局主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》、舟编办函[2013]69号《舟山市**会办公室关于舟山**管理局各分局“三定”规定有关问题的函》、舟市监发[2013]9号《舟山**管理局关于下发各分局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》等三份文件，拟证明其有合法的主体资格。经质证，上诉人邬**对上述证据的真实性均无异议，但认为文件内容不足以证明上诉人金塘市监局具有执法主体资格。本院对上述证据认证如下：该三份证据与本案具有关联性，内容真实，来源合法，本院予以确认。

二审庭审中各方当事人主要围绕上诉人金塘市监局是否具有行政执法主体资格、其工作人员执法证件是否合法、被诉行政处罚决定量罚是否恰当以及原审判决采纳上诉人金塘市监局逾期提交的证据是否妥当等审理重点进行质证与辩论。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，故对原**院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：《食品安全法》第四十条规定，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。上诉人金塘市监局作为食品安全监督管理机构，有权对上诉人邬**违反《食品安全法》规定的行为进行查处。根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：

一、关于上诉人金塘市监局在原审审理期间逾期补充的证据原审法院是否可予采纳的问题。上诉人邬**认为原审判决对上诉人金塘市监局逾期提交的证据予以采纳是对法律的不尊重。而上诉人金塘市监局认为其已经向原审法院说明了逾期提交证据的理由，且逾期提交的证据是程序性证据，相关文书已在行政程序中向上诉人邬**送达，因此不影响本案实体评判。本院认为，《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。本案中，上诉人金塘市监局在法律规定的期限内向原审法院提交了作出被诉行政行为的事实证据和法律依据，但在超过法定举证期限后又向原审法院提交了行政行为程序方面的部分证据，并在庭审中陈述了逾期补充证据的理由，原审法院有权对是否采纳该逾期补充的证据予以裁量。因上诉人金塘市监局在原审中逾期提交的是上诉人邬**在原审起诉中并无异议的行政行为程序方面的证据，且除涉内部审批事项的证据外，其他证据均已在行政程序中送达上诉人邬**，上诉人金塘市监局在原审程序中逾期提供这部分证据并未损害上诉人邬**的实体权利，因此原审法院基于全面审查具体行政行为合法性的需求，在全面考量上诉人金塘市监局逾期补交证据的行为性质及理由后，对该部分证据予以采纳，并无不当。

二、关于上诉人金塘市监局是否具有执法主体资格及其执法人员执法证件是否合法有效的问题。舟山市市场监督管理局是在整合食品药品监督管理、工商行政管理、质量技术监督管理部门的行政职能后依法组建的行政机构。根据《舟山市人民政府办公室关于印发〈舟山市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》（舟政办发[2013]169号），上诉人金塘市监局依法行使辖区内市场监督管理的行政职责，由其根据《食品安全法》的相关规定对经营超过保质期的食品的行为予以处罚符合相关规定。对于本案所涉行政执法人员在执法过程中持原管理部门证件一节，根据浙府法发[2014]4号《关于做好市场监督管理部门行政执法人员资格管理工作的通知》规定，市场监督管理部门行政执法人员应统一申领类别为市场监督管理的浙江省行政执法证，对原工商行政管理、质量监督管理部门执法人员持有的执法证件予以保留，按照国家有关规定使用和管理，故上诉人金塘市监局的执法人员在本案执法过程中所出示的未超过有效期的证件应属有效证件，对其行政执法行为予以确认。

三、关于被诉行政处罚决定罚款金额的裁量是否公正的问题。上诉人金塘市监局认为原审判决变更处罚决定的罚款金额错误，该处罚决定确定的处罚金额在《食品安全法》第八十五条规定的处罚幅度以内，并无畸重情形。上诉人邬**则认为上诉人金塘市监局并无证明其处罚恰当的内部裁量标准，且在处罚过程中并未考虑过期食品未使用的情节，原审法院判决予以变更并无不当。本院认为，上诉人金塘市监局主张其量罚恰当准确，但并未提供相应的内部自由裁量标准予以证明，因此，原审法院有权依据修改前的《行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定对明显有违行政法比例原则的被诉行政处罚决定予以变更。根据比例原则，行政处罚幅度应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《食品安全法》第八十五条规定，违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下的罚款。本案上诉人邬**经营的超过保质期食品的货值金额仅104元，且所涉过期食品并未使用，情节较轻，也未产生严重后果，原审法院在综合考虑上诉人邬**的违法情节，并对比定海区范围内对其他同类违法行为的处罚决定后，将上诉人金塘市监局所作行政处罚的罚款金额由2万元变更为1万元，妥当。上诉人金塘市监局以其处罚决定确定的罚款金额与《食品安全法》第八十五条规定的处罚幅度的比较主张其处罚合理恰当，此与行政法的比例原则相悖，不能成立。上诉人金塘市监局提出的修订后《食品安全法》对生产经营超过保质期食品的行为的处罚幅度加重，故从立法趋势看其在本案中的量罚偏轻的主张，有违法不溯及既往原则，不能成立。至于上诉人金塘市监局提出的原审法院在审查其处罚合理性时并未考虑上诉人邬**的主观过错程度，变更判决不恰当的主张，本院认为，原审法院在作出变更判决时已综合考量上诉人邬**经营过期食品的违法行为所涉货值金额偏低，查处的过期食品并未使用等情节，在对比定海区相同职能部门对类似违法行为的处罚决定后，作出变更罚款金额2万元为1万元的判决，虽并未在判决中表达其对上诉人邬**主观过错程度的考量，但从最终变更判决结果与定海区相类似行政处罚决定的比较看，原审法院已对上诉人邬**经食品安全义务告知的前期指导后仍实施涉案违法行为的主观过错予以考量，故上诉人金塘市监局的该主张不能成立。

综上，上诉人邬学勋经营过期食品的行为违反《食品安全法》的规定，上诉人金塘市监局有权对该违法行为进行处罚。但鉴于被诉行政处罚决定在量罚方面有欠妥当，原审法院依据修改前的《行政诉讼法》第五十四条第（四）项至规定对处罚金额予以变更，尚在其法定自由裁量权范围内。故，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人邬**与上诉人舟山市市场监督管理局金塘分局各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日