董**与虎林市人力资源和社会保障局劳动行政确认一案二审行政判决书

审理经过

被上诉人**运有限公司劳动行政确认一案，不服虎林市人民法院（2014）虎行初字第14号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人董**的委托代理人杨**、被上诉人**运有限公司的委托代理人时锋、原审被告虎林市人力资源和社会保障局的委托代理人王**、杜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2013年9月10日，原告虎**运有限公司与曹**签订罩棚钢构件制作安装承包合同。2013年10月7日，第三人董**的父亲董**经人介绍到曹**承包的工地打工。2013年10月17日，董**在施工现场突发疾病死亡。2013年11月15日，第三人董**向被告虎林市人力资源和社会保障局提出申请，要求认定董**为工亡。被告于2013年12月6日作出虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书，认定董**的死亡为工亡。原告虎**运有限公司不服，向虎林市人民政府申请复议，要求撤销被告作出的虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书。虎林市人民政府于2014年1月21日作出行政复议决定书，维持了虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书。原告不服诉至法院，请求撤销被告作出的虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书，认定董**不属于工亡。

一审法院认为

原审判决认为，被告虎林市人力资源和社会保障局作出的虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书中，认定“董**于2013年10月7日开始在虎林市**有限公司工作，任职力工”的主要证据不足。理由是：原告虎林市**有限公司与曹**签订的罩棚钢构件制作安装承包合同属加工承揽合同。董**经人介绍为曹**打工，与曹**是雇佣关系，原告虎林市**有限公司与董**未签订劳动合同。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告未提供证据证实原告与董**之间的关系符合上述规定。故原告虎**有限公司与董**之间未形成事实上的劳动关系。同时《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条中的“建筑施工、矿山企业”是指用人单位是主营的建筑施工、矿山企业。本案中，原告主营粮收购、运输，不属于建筑施工、矿山企业，不适用上述规定。综上，被告虎林市人力资源和社会保障局认定“董**于2013年10月7日开始在虎林市**有限公司工作，任职力工”属认定事实错误。原告与董**之间不存在劳动关系的前提下，被告根据《公司保险条例》第十五条第（一）项的规定，认定董**工亡属适用法律、法规错误。对于原告要求法院认定董**不属于工亡的诉讼请求，不属行政诉讼法调整的范围，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目、最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第二款第（四）项之规定，判决：一、撤销被告虎林市人力资源和社会保障局2013年12月6日作出的虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元由原、被告各承担25元。

上诉人诉称

董**上诉称，原审关于虎林市人力资源和社会保障局认定“董**于2013年10月7日开始在虎林市**有限公司工作，任职力工”的主要证据不足，双方未形成事实上的劳动关系的判决错误，应当认定虎林市**有限公司与董**之间存在事实劳动关系。原审判决认为本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，有悖立法原意。原审法院在2014年9月23日向上诉人送达《告知书和参加诉讼通知书》，2015年2月11日才送达判决书，超过一审审限，程序违法。

被上诉人辩称

虎林市人力资源和社会保障局答辩称，我局根据证人周**等人证言，依据黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定第十六条：“用人单位实行租赁、承包经营，租赁、承包给有营业执照一方经营的，应当由租赁、承包方承担工伤保险责任；租赁、承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任，需要追偿经营者责任的，由用人单位负责追偿”的规定，由于虎林市**有限公司将罩棚钢结构工程承包给没有施工资质的曹万业，其雇佣行为系代表虎林市**有限公司行使用工主体的行为，所以我局认定董**与虎林市**有限公司存在事实上的劳动关系。请求二审法院撤销一审判决，维持我局行政行为。

虎林市**有限公司辩称，虎林市人力资源和社会保障局作出的虎人社险认决字（2013）026号工伤认定决定书所认定的“董**于2013年10月7日开始在虎林市**有限公司工作，任力工”主要证据不足。如果不是董**死亡，我公司根本就不知道曹**雇佣董**做小工一事，我公司从未给曹**雇佣的人员直接开过工资，证人周**的证言不属实，周**与董**既是同村，又是介绍董**给曹**干小工活的人，董**给曹**干了10天小工，根本就没有从曹**处领过工钱，足以说明周**证言不真实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中各方当事人均未提交新证据。

本院查明

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，虎林市**有限公司是粮食储存运输企业，与曹**签订的罩棚钢构件制作安装承包合同属于加工承揽合同，实际上就是将公司内的罩棚钢制作安装工程承包给曹**施工，不属于黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定第十六条规定的用人单位将企业租赁、承包给他人经营的情形，故虎林市人力资源和社会保障局认定事实和适用法律错误。董**的父亲董**经同村村民周**介绍给曹**做工，董**与曹**之间形成了雇佣合同关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，虎林市人力资源和社会保障局没有举出虎林市**有限公司与董**之间形成事实上劳动关系的证据。虎林市人力资源和社会保障局认定“董**于2013年10月7日开始在虎林市**有限公司工作，任职力工”属认定事实错误。在虎林市**有限公司与董**之间不存在劳动关系的前提下，虎林市人力资源和社会保障局仍根据《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，认定董**工亡，属适用法律、法规错误。关于董**上诉所称超审限问题，经查，本案在一审程序中，已经履行了延长审限报批手续，黑龙**民法院于2014年12月3日批准了虎**民法院对本案延长审限至2015年3月10日，所以不存在一审程序违法问题。董**和虎林市人力资源和社会保障局的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。根据法律和《诉讼费用收费办法》的规定，诉讼费用由败诉方承担，一审判决诉讼费用由虎林市**有限公司承担25.00元不当，本院在此予以纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50.00元，由上诉人董**50.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十三日