张**与永泰县住房和城乡建设局行政许可二审行政判决书

审理经过

上诉人张**因诉上诉人永泰县住房和城乡建设局（下称永泰县住建局）规划行政许可一案，不服永泰县人民法院樟行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年8月20日，被告永泰县住建局依第三人赤锡村委会的申请，经审批，作出樟建选字第350125201000038号《建设项目选址意见书》。《建设项目选址意见书》记载，建设项目名称为永泰县界竹口水电站库区蝴蝶厝移民安置点；建设单位名称为赤锡**委员会；建设项目拟选位置位于赤锡村蝴蝶厝；拟用地面积16440平方米；拟建设规模39600平方米。2011年6月1日，永泰县发展和改革局作出樟发改（2011）103号《关于同意建设赤锡乡蝴蝶厝安置点项目的批复》，同意赤锡乡蝴蝶厝安置点项目建设，项目用地位于赤锡乡蝴蝶厝规划红线范围内，总用地面积4632平方米，安置房建筑占地2475平方米，建筑面积11160平方米，总投资640万元，用于三通一平，资金来源自筹解决。2012年12月26日，第三人赤锡村委会向被告永泰县住建局申请办理蝴蝶厝安置点项目的建设用地规划许可证。被告永泰县住建局经审核，认为该用地项目符合城乡规划要求于2012年12月27日向第三人赤锡村委会颁发了樟村用地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》。原告不服被告作出的樟村用地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》，于2014年2月27日向福州市城乡规划局申请行政复议。2014年4月12日，福州市城乡规划局作出榕规法（2014）22号《行政复议决定书》，决定维持被告永泰县住建局于2012年12月27日作出的樟村用地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》。2014年4月30日，原告张**收到福州市城乡规划局邮寄送达的榕规法（2014）22号《行政复议决定书》。原告不服，诉至原审法院。

另查明，2013年4月15日，永泰县赤锡乡赤锡村蝴蝶厝安置点经《福州市人民政府关于永泰县2013年度第一批次农村村民住宅建设农用地转用的批复》（榕政地（2013）46号）批准，将农用地转为农村村民住宅建设用地。

又查明，福建省高级人民法院（2014）闽行终字第326号《行政判决书》、福州**民法院（2014）榕行初字第141号《行政判决书》均确认，原告张**的园地位于福州市人民政府榕政地（2013）46号批复范围内，与批复中同意农用地转用和使用的具体行政行为具有法律上的利害关系。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”被告永泰县住建局作为永泰县城乡规划主管部门，有作出规划许可的权限，具有合法的权力来源。原告提供的《界竹口水电站征用土地勘测调查表》、《赤锡村蝴蝶厝土地及赔青补偿费发放花名册》，可以证明原告的园地座落于蝴蝶厝，与被告作出的樟村用地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》行政行为具有法律上的利害关系，有权提起本案行政诉讼。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许证。……在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”本案被诉行政行为涉及的建设项目为赤锡乡赤锡村蝴蝶厝安置点，该安置点经《福州市人民政府关于永泰县2013年度第一批次农村村民住宅建设农用地转用的批复》（榕政地（2013）46号）批准，将农用地转为农村村民住宅建设用地，仅是土地用途的改变，未改变土地所有权性质。赤锡乡赤锡村蝴蝶厝安置点作为农村村民住宅建设，应由建设单位（即本案的第三人赤锡村委会）向赤锡乡人民政府提出申请，由赤锡乡人民政府报永泰县人民政府城乡规划主管部门（即本案的被告永泰县住建局）核发《乡村建设规划许可证》。被告永泰县住建局依第三人赤锡村委会的申请，对建设单位为本案第三人不属于国有土地使用权的建设项目，却根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条的规定，向第三人赤锡村委会核发樟村用地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》，显然属于适用法律、法规错误，本应依法予以撤销，但被告出具的《赤锡蝴蝶厝一安置点安置情况说明》证实，蝴蝶厝安置点已安置77户222人，且已有40多户移民参与立面改造，统一张贴了白底红边的外墙瓷砖，若撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损害。因此，可确认被告作出的樟村用地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》违法。第三人述称其没有向被告申请办理《建设用地规划许可证》，但第三人对审批表、委托书的公章是其所盖的事实无异议，应认定第三人向被告实施了申请行为。对第三人该陈述意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，经原审**委员会讨论决定，判决如下：确认被告永泰县住房和城乡建设局于2012年12月27日作出的樟村用地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》违法。

上诉人诉称

上诉人张**不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决；2、撤销作出的（地字第350125201200034号）《建设用地规划许可证》的具体行政行为；3、本案诉讼费用由原审被告永泰县住建局承担。理由是：一、被诉具体行政行为既然违法，就没有继续存在的必要，理应依法予以撤销。上诉人认为，一审法院对本案的事实认定是严谨的、公正的、客观的，上诉人对一审法院所查明的事实并无异议。对一审法院确认原审被告永泰县住建局作出的地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》（下称34号《建设用地规划许可证》）的具体行政行为违法的判决也没有意见。但是，既然一审判决已经确认原审被告永泰县住建局作出的具体行政行为是违法的，被诉具体行政行为适用法律、法规是错误的就应当判决撤销，并判决原审被告永泰县住建局重新作出行政行为。二、撤销原审被告永泰县住建局作出的34号《建设用地规划许可证》并不会给国家或者公共利益造成损害。原审被告永泰县住建局及赤锡乡人民政府所辩称的“若撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损害”是完全不存在的，既然该具体行政行为是违法的，就没有继续存在的必要，就要依法予以撤销后重新作出，而不是将错就错一错到底。三、一审法院适用法律错误。既然确认原审被告永泰县住建局作出的具体行政行为适用法律、法规错误就应当按照《行政诉讼法》第七十条判决撤销并判决原审被告永泰县住建局重新作出行政行为。且也应按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定同时判决责令原审被告永泰县住建局采取补救措施。

上诉人永泰县住建局不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决；依法改判裁定驳回原审原告张**的起诉或判决驳回原审原告张**的一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由上诉人张**承担。事实与理由：一、原审原告张**与上诉人作出的本案行政行为没有法律上的利害关系。原审原告张**提供的证据也不能证明其与本案行政行为存在法律上的利害关系。因此，原审原告张**不具备本案的诉权，依法应裁定驳回原审原告张**的起诉。1、原审原告张**在本案一审中提供的证据8、证据9充分证明了其在（2014）樟行初字第7号行政诉讼案件中自认其土地所在区域地块所对应的项目为永泰县界竹口水电站库区及大坝项目，且原审原告张**在该案件庭审中自认其房屋所在区域地块也不在本案的用地规划范围内。因此，原审原告张**与本案行政行为没有法律上的利害关系，张**不享有本案的诉权，依法应裁定驳回原审原告张**的起诉。2、原审原告张**在本案一审中提供的证据均不能证明上诉人与本案项目存在法律上的利害关系，即原审原告张**提供的证据不能证明其具备本案的诉权。张**不享有本案的诉权，其无权起诉确认上诉人作出的本案行政行为违法。依法也应裁定驳回原审原告张**的起诉。3、一审法院认定原审原告张**与上诉人作出的本案行政行为具有法律上的利害关系，显系证据采信错误、适用法律错误，依法应予以纠正。二、即使错误认定原审原告张**与本案行政行为存在法律上的利害关系，原审原告张**的起诉也超过了起诉期限，依法也应裁定驳回上诉人的起诉。原审原告张**因不服上诉人作出的本案行政行为，向福**城乡规划局申请行政复议。福**城乡规划局于2014年4月12日作出了（榕规法（2014）22号）《行政复议决定书》，福**城乡规划局于2014年4月22日按照原审原告张**在行政复议申请书所留的邮寄地址向原审原告张**邮寄送达了该决定书，永**政局于2014年4月23日向原审原告张**送达了该决定书。因此，如原审原告张**不服该复议决定，依法应于15日内即于2014年5月8日前向法院提起本案诉讼。但，原审原告张**直至2014年5月12日才向一审法院提起本案之诉，已超过了十五天的起诉期限。原审法院认定原审原告张**于2014年4月30日才收到（榕规法（2014）22号）《行政复议决定书》是错误的，应予以纠正。三、上诉人作出的本案行政行为认定事实清楚，证据确实充分、程序合法、适用法律正确，依法应予以维持。原审法院判决确认上诉人作出的本案行政行为违法是错误的，依法应予以纠正。1、2012年12月24日，原审第三人向上诉人申请本案建设项目的《建设用地规划许可证》时，提交了建设项目批准文件及相关材料、资料。经上诉人依法审查及复核，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条之规定，上诉人依法作出了被诉34号《建设用地规划许可证》。因此，即使错误认定原审原告张**具备本案的诉权，上诉人作出的本案行政行为，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，依法也应予以维持。2、一审法院认定上诉人作出的本案行政行为适用法律、法规错误，于法无据，据此判决确认答辩人作出的本案行政行为违法，更属错误，依法应予以纠正。

被上诉人辩称

针对上诉人张**的上诉，永泰县住建局辩称，上诉人与答辩人作出的本案行政行为没有法律上的利害关系，上诉人不具备本案的诉权，依法应裁定驳回上诉人的起诉。答辩人作出的本案行政行为认定事实清楚，证据确实充分、程序合法、适用法律正确，依法应予以维持。退一万步讲，即使错误认定答辩人作出的本案行政行为适用法律、法规错误，依法也不能撤销答辩人作出的该行政行为，依法也应驳回上诉人的全部上诉请求。原审法院认定事实错误、证据采信错误、法律适用错误，判决显失公正，依法应予撤销。上诉人的上诉请求于法无据，依法应予以驳回。答辩人的上诉请求合理、合法，依法应予以支持。

针对上诉人永泰县住建局的上诉，张**答辩意见如下：一、答辩人与上诉人作出的具体行政行为有法律上的利害关系，依法享有诉权。答辩人一审中所提交的《界竹口水电站征用土地勘测调查表》及《赤锡村蝴蝶厝土地赔青补偿费发放花名册》足以证明答辩人的园地坐落于蝴蝶厝，与上诉人作出的被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，有权提起本案的诉讼。而且，本案所涉及到的赤锡乡赤锡村蝴蝶厝安置点于2013年4月15日经福州市人民政府的榕政地（2013）46号《福州市人民政府关于永泰县2013年度第一批次农村村民住宅建设农用地转用的批复》批准，将农用地转为农村村民住宅建设用地；答辩人不服福州市人民政府作出的该批复，向法院提起行政诉讼，经法院一、二审审理，均确认答辩人张**的园地位于被诉批复范围内，与批复具有法律上的利害关系。答辩人提交的樟政（2013）307号《永泰县人民政府关于大樟溪界竹口水电站库区移民安置点项目用地的批复》可以证明本案被诉的蝴蝶厝安置点的《建设用地规划许可证》在福州市人民政府作出的榕政地（2013）46号批复范围之内。综上所述，答辩人与被诉的34号《建设用地规划许可证》具有法律上的利害关系，具有提起本案诉讼的权利。二、答辩人在法定期限内提起诉讼，并未超过起诉期限。答辩人因不服上诉人作出的被诉具体行政行为，向福**城乡规划局申请行政复议。2014年4月30日，答辩人收到福**城乡规划局作出的榕规法（2014）22号《行政复议决定书》，该邮件由答辩人儿子的朋友李**为签收；原审法院依职权调取的福**城乡规划局邮寄给张**的邮件查单（邮件号码：XA24798954335）均有记载。答辩人2014年4月30日收到福**城乡规划局的行政复议决定书后，于2014年5月12号向原审法院提起行政诉讼，并未超过起诉期限。三、本案的被诉具体行政行为认定事实不清、依据不足、程序违法、适用法律错误，依法理应予以撤销。1、该规划许可证并非赤**委会向上诉人申请办理的，系永泰县大樟溪梯级电站及库区移民安置指挥部冒用赤**委会的的名义向上诉人申请建设用地规划许可，上诉人受理这一业务时在审核把关上就存在严重错误。2、申报材料中的立项批复樟发改（2011）103号《关于同意建设赤锡乡蝴蝶厝安置点项目的批复》已明显过期，上诉人在一审中没有提供相关环评文件，足以说明上诉人在作出被诉具体行政行为时没有依据环评文件，程序上存在违法。3、该项目的用地单位是赤**委会，建设地点却是赤锡乡玉锡村。4、申报材料中的《建设项目用地预审意见书》也存在严重违法。5、该许可证的容积率、建筑密度明显违反了《福建省城市规划管理技术规定（试行）》中关于福建省建筑规划指标的规定。6、上诉人并没有提供相关消防部门的审核文件，该许可应予撤销。赤锡乡赤锡村蝴蝶厝安置点作为农村村民住宅建设，应由建设单位向赤锡乡人民政府提出申请，由赤锡乡人民政府报上诉人核发《乡村建设规划许可证》。上诉人依永泰县大樟溪梯级电站及库区移民安置指挥部的申请，对建设单位不属于国有土地使用权的建设项目，却根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条的规定颁发34号《建设用地规划许可证》，适用法律、法规错误，依法应予撤销。四、本案被诉具体行政行为既然已经确认违法，理应依法予以撤销。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，对于原审法院对上诉人永泰县住建局作出规划行政许可的职权认定予以认可。上诉人张**在一审中提供的证据可以证明其具有提起本案诉讼的主体资格，且在法定起诉期限内提起诉讼，对于上诉人永泰县住建局主张张**不具有本案诉权及超过起诉期限，应驳回起诉的上诉主张及请求，不能成立，本院不予支持。

因界竹口水电站库区蝴蝶厝移民安置点建设的需要，上诉人永泰县住建局向原审第三人核发《建设规划许可证》，建设项目为赤锡乡赤锡村蝴蝶厝安置点。本案所涉及到的赤锡乡赤锡村蝴蝶厝安置点于2013年4月15日经福州市人民政府的榕政地（2013）46号《福州市人民政府关于永泰县2013年度第一批次农村村民住宅建设农用地转用的批复》批准，将农用地转为农村村民住宅建设用地。依据该《批复》，作为安置点项目建设的用地仅改变了土地的使用用途，对于土地的性质仍属于农村集体土地没有改变。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许证。……在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”依据上述规定，赤锡乡赤锡村蝴蝶厝安置点作为农村村民住宅建设，应由建设单位即本案的第三人赤锡村委会向赤锡乡人民政府提出申请，由赤锡乡人民政府报永泰县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。原审第三人向上诉人永泰县住建局申请办理《建设用地规划许可证》，上诉人永泰县住建局对不属于国有土地使用权的建设项目，却依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条有关划拨地的规定，向原审第三人核发樟村用地字第350125201200034号《建设用地规划许可证》，显属适用法律、法规错误，理应予以撤销。但鉴于上诉人永泰县住建局在一审中提供的《赤锡蝴蝶厝一安置点安置情况说明》证实，蝴蝶厝安置点已安置77户222人，且已有40多户移民参与立面改造，统一张贴了白底红边的外墙瓷砖。诉讼中，各方当事人亦确认安置房已建成，故若撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损害，亦不利于社会的安定稳定。故原审法院判决确认上诉人永泰县住建局作出的34号《建设用地规划许可证》违法，并无不当。综上，上诉人张**、上诉人永泰县住建局的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人张**、上诉人永泰县住房和城乡建设局各负担人民币25元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日