赵**与大冶市汪仁镇人民政府行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人赵**因城乡建设行政强制一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶行初字第00036号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，赵**在大冶市汪仁镇庆洪村上赵湾有一处类似厂房、但无顶棚的建筑体。2014年9月份，赵**在未取得规划许可的情况下，在该建筑体上加盖顶棚。大冶市汪仁镇人民政府认为赵**的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，于同年12月8日向赵**送达《责令限期拆除通知书》，责令其在2014年12月11日前自行拆除违法建筑。赵**在指定的期间未自行拆除，大冶市汪仁镇人民政府于12月12日对该建筑物予以强制拆除。赵**对强制拆除行为不服，故提起行政诉讼，要求确认拆除行为违法，并要求判决大冶市汪仁镇人民政府恢复厂房顶棚原状、赔礼道歉。

一审法院认为

原审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，大冶市汪仁镇人民政府有权对本辖区内的违章建筑予以拆除。赵**在未取得乡村建设规划许可的情况下，在其居住的大冶市汪仁镇庆洪村上赵*对其无顶棚的建筑体加盖顶棚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，应为违章建筑，大冶市汪仁镇人民政府责令其限期自行拆除符合法律规定。赵**在指定的期间内未自行拆除，大冶市汪仁镇人民政府对其违章建筑予以拆除亦符合法律规定。但该政府在拆除前，未告知赵**陈述和申辩的权利，亦未作出强制拆除的决定，故该拆除建筑物顶棚的行为程序上不符合法律规定，赵**要求认定强拆其建筑物顶棚的行为违法的请求予以支持；赵**要求恢复其建筑物顶棚并向其赔礼道歉之请求，因其违章建筑本身的违法性，依法应予拆除或没收，故其该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认大冶市汪仁镇人民政府拆除赵**建筑物顶棚的行政行为程序违法；二、驳回赵**要求恢复其建筑物顶棚并向其赔礼道歉的请求。

上诉人诉称

上诉人赵**不服原审判决，向本院提起上诉称，被拆顶棚自1998年5月以来一直存在，只是2008年被大雪压垮，后其加盖顶棚维修，并非重新建设。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日实施，故不能依据该法认定其加盖的顶棚为违章建筑。综上原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决第二项，并判决大冶市汪仁镇人民政府恢复其建筑物顶棚并赔礼道歉。

被上诉人辩称

被上诉人大冶市汪仁镇人民政府答辩认为，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审判决认定的事实均属实。

另查明，涉案建筑在大冶市汪仁镇总体规划范围内。

本院认为

本院认为，大冶市汪仁镇人民政府在作出“责令限期拆除通知书”后，未履行《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条规定的催告、作出决定程序的前提下就将涉案房屋顶棚予以拆除，属于违反法定程序，应确认违法。《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损失的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故赵**主张国家赔偿，须提供证据证实其合法权益遭受损害的事实。《湖北省城乡规划管理条例》第三十八条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业、村民住宅建设的，应当按照下列程序办理乡村建设规划许可证；……使用原有宅基地进行村民住宅建设的，可由县级人民政府城乡规划主管部门委托乡镇人民政府……符合条件的，核发乡村建设规划许可证。”故在乡、村庄规划区内的建设行为，需办理取得乡村建设规划许可，否则应视为违法建设行为。本案中，赵**主张其加盖的顶棚为合法建筑，但未能提供乡村建设规划许可证等证据予以证实，故其建设行为属于未批先建的行为，依法属于违章建筑。在赵**对涉案建筑不具有合法权益的情况，其提出的赔礼道歉、恢复原状请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。综上，上诉人赵**的上诉请求不能成立，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日