汤**与竹溪县住房和城乡建设局、竹溪县城市管理综合执法局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人汤**、汪**、上诉人汤**与被上诉人竹溪县住房和城乡住建局（下称竹溪住建局）、被上诉人竹溪县城市管理综合执法局（下称竹**管局）不履行行政强制执行法定职责一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2014）鄂竹溪行初字00007号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成由审判员林*担任审判长、审判员郭*、审判员井**（主审）参加的合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人汤**及其夫妇的委托代理人华先维，上诉人汤**及其委托代理人汤**，被上诉人竹溪住建局的负责人张*、委托代理人周*，被上诉人竹**管局的负责人饶**、委托代理人吕*、孟**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2012年10月15日，汤**向竹溪住建局举报邻居汤**、汪**在其相邻房屋后檐的旧房基及菜地上违法建设一层面积为35平方米的房屋及围墙设施一案。竹溪住建局于2012年10月18日调查认定汤**、汪**未办理建设工程规划许可证，建设一层面积为35平方米房屋的行为违法。竹溪县住建局依法先后向汤**、汪**送达了《行政执法停工通知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证通知书》后，于2012年12月31日对汤**、汪**上述违法建设35平方米房屋的违法行为，作出溪建罚字（2012）0198号《竹溪县建设行政处罚决定书》，给予责令汤**、汪**立即停止建设、三日内拆除违法建设房屋、并处罚款2200元人民币的行政处罚。该《行政处罚决定书》于2013年1月9日向汤**、汪**送达，汤**、汪**在法定期限内既未申请行政复议或者提起诉讼，又未履行该行政处罚决定。竹溪住建局于2013年4月25日向汤**、汪**送达《行政决定履行催告书》并在现场进行了强制拆除公示后，汤**、汪**于同年4月27日提交书面申辩书，但至今仍未自觉履行该行政处罚决定的义务。竹溪住建局、竹**管局至今也未采取强制拆除措施。

根据鄂政函（2014）134号《湖北省人民政府关于竹溪县开展相对集中行政处罚权工作的批复》及2014年11月3日竹溪县人民政府办公室溪政办发（2014）101号《竹溪县城市管理综合执法局主要职责、内设机构和人员编制规定》，自2014年11月3日，竹溪住建局的城市规划管理方面的行政处罚职能和隶属竹溪住建局的原竹溪城乡建设执法局承担的职责划入竹**管局。

一审法院认为

一审法院认为：根据《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。前述职责已于2014年11月3日划入竹**管局。同时，竹溪县政府于2014年11月7日下发的溪《竹溪县人民政府关于公布县级行政权力和政务服务事项目录的通知》已对建设违法行为作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施的法定职责授权于竹**管局。可知，竹溪住建局于2012年12月31日对汤**、汪**作出责令限期拆除的具体行政行为后，对汤**、汪**至今不履行的情形，应由竹**理局依法对汤**、汪**的违法行为采取强制拆除措施。

对汤**、汪**违反规划许可的建设行为，虽然竹溪住建局作出停止建设、三日内拆除违法建设房屋、并处罚款2200元人民币的行政决定，但汤**、汪**至今未按决定要求拆除违法建设房屋，汤**、汪**明显的违法行为应当并通过有效措施即时予以制止。竹溪住建局虽对汤**、汪**的违法行为作出了书面的停止建设、三日内拆除违法建设房屋决定，但竹溪住建局、竹**管局未积极采取措施保证整改到位。竹溪住建局、竹**管局在本案履行查处违反规划许可违法行为职责中的行为不完全，构成不作为。竹溪住建局、竹**管局辩解已对违法行为进行查处且针对汤**、汪**的申辩，予以中止、提出整改措施为由，认为已尽责，不构成不作为的理由不成立。

汤**、汪**违反规划许可的建设行为所建房屋与汤**房屋相邻，汤**与汤**、汪**违反规划许可的建设行为存在法律上利害关系，该违法行为持续至今，若该违法行为对汤**造成损害的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第一款的规定，应当由汤**、汪**依法承担民事责任。汤**主张溪住建局、竹**管局按每天50元的标准，赔偿汤**自行政处罚法定期限到期后至未能履行法定职责的期间财产损失的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、竹**管局在本判决生效之日起60日内，履行依法强制执行溪建罚字（2012）0198号建设行政处罚决定的法定职责。二、驳回汤**的其他诉讼请求。案件受理费50元人民币，由竹**管局承担。

上诉人诉称

汤**、汪**上诉称：一审判决明显损害我们利益。我们对竹溪住建局的处罚决定心服口服，但该处罚与汤**无关。我们对处罚决定进行申辩，我家原两层房屋已经分给两个子女，违建房是在原危房地基上所建，若拆除违建住房将使我们无房可住。竹溪住建局经核实暂时中止了强制执行，并让我们搞好邻里关系，我们有理由相信竹溪住建局对原处罚决定进行了口头变更。我们建房前获得了包括汤**在内等四邻的同意，汤**与违建房相邻的房屋为空房，且两房间距符合本县规定的标准，没有侵害汤**的相邻权，汤**提起本诉属滥用诉权。请求撤销（2014）鄂竹溪行初字第00007号行政判决，改判驳回汤**的起诉。

汤**上诉称：因本人与竹溪住建局、竹**管局下级单位存在债务诉讼，当我举报汤**、汪**违建，两局未能公平公正查出，仅对违建房进行处罚，对违建房屋的延伸围墙予以保留，办一半留一半，对履行查办违建行为不完全，构成不作为。违建事实形成后，导致我两年没有房租收入。竹**管局无故拖延执行已到期的行政处罚决定，应当自处罚到期之日起给予我每天50元的行政赔偿。请求支持被一审驳回的诉讼请求，纠正违建处罚显失公正之处，上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

汤**辩称：汤**、汪**对竹溪住建局处罚决定心服口服，却又提出申辩相互矛盾。汤**、汪**申辩是在2013年4月27日，2013年8月13日竹溪住建局的批复还是立即拆除、强制执行，申辩理由不成立。领导无权口头变更行政处罚决定，只能证明竹溪城管局滥用职权，不作为放任违法行为。

竹溪住建局辩称：原判认定我局对汤**、汪**做出行政处罚的相关事实是客观的。根据竹溪县政府对相关职责的调整，对汤**、汪**不履行行政处罚的情形，应由竹**管局采取强制拆除措施。请求做出客观公正的判决。

本院查明

竹**管局辩称：对汤**、汪**违建处罚不存在显失公正之说，该诉请是汤**二审增加的诉讼请求，不属本诉审查范围，应依法驳回。汤**要求我局给与其每天50元的赔偿没有事实和法律依据，应依法由违法行为人承担民事责任。请求驳回汤**行政赔偿诉讼请求。

二审期间，诉讼各方均未提供新的证据，各方对一审采信的证据都没有新的质证意见。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为定案的依据。

各方对一审认定的事实均无异议。本院经审理查明的事实与一审认定的案件事实相同。

本院认为

本院认为：本案系履行行政强制执行职责之诉，该职责源于竹**建局于2012年12月31日对汤**、汪**夫妇违建房屋作出的溪建罚字（2012）0198号行政处罚决定，该处罚决定具有法定约束力、确定力和执行力。汤**上诉中新增该处罚决定显失公正的诉请不当，且该处罚决定不属本案审查对象，该诉请不予支持。汤**、汪**夫妇违建房屋与汤**相邻，不执行该处罚决定的消极行政行为涉及汤**相邻权，汤**依法具有本诉的诉权。竹**建局在执行催告后，汤**、汪**夫妇提出的申辩事由并非阻却本案执行的法定事由。一审期间，竹溪县政府依法把原属竹**建局的违法建筑的行政强制职权明确划归到竹**管局，故本案中原由竹**建局对处罚决定的执行应由竹**管局继续履行。汤**请求自行政处罚到期之日给予其每天50元的行政赔偿，因其没有提供相关事实根据和法律依据，依据《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，该诉请不予支持。综上，原判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元人民币，由上诉人汤**、汪**和上诉人汤**各承担25元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十三日