徐**与安吉县天荒坪镇人民政府行政裁决二审判决书

审理经过

上诉人徐**因与被上诉人安吉县天荒坪镇人民政府（以下简称天荒坪镇政府）、原审第三人万南生林业行政裁决一案，不服长兴县人民法院（2013）湖长行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日立案受理后，依法组织合议庭，同月22日公开开庭审理了本案。上诉人徐**及其委托代理人徐**、应忠平，被上诉人天荒坪镇政府的委托代理人胡**、李*，原审第三人万南生及其委托代理人葛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，因与徐**存在林权争议，万**多次向大溪**员会反映。2011年6月13日，经调解，徐**与万**同意委托大溪村第九村民小组派遣四名丈量人员对争议林地进行丈量，并约定丈量人员的报酬由多占林地的一方承担。在徐**与万**均交纳保证金贰仟元后，天**综治办、大溪**员会工作人员、徐**、万**会同四名丈量人员于2011年8月18日对争议林地进行丈量，记录丈量数据并制作丈量图。根据丈量结果，徐**林地面积为6148平方米，万**林地面积为4167平方米。经调解，徐**与万**达成口头协议，约定徐**将面积为170平方米的林地划归万**，并重新埋设界石。2011年8月22日，天**综治办、大溪**员会、大溪**员会作出处理意见，确认徐**林地面积为6148平方米，按照4人标准多250平方米，万**林地面积为4167平方米，按照3人标准少250平方米。2012年6月14日，万**向天荒坪镇政府提出申请，请求对坐落在大溪村牛舍坑的灌木林确认林木、林地使用权。天荒坪镇政府于2012年6月25日受理后，经调查取证，于2013年4月12日作出天政行决字（2013）第1号林地使用权权属争议行政处理决定书，决定界址定为从双方山脚相邻方徐**种植的两株水杉树中心靠北边为界址起点，直上50米左右与原有界石连接，50米距离内原双方存在争议的界石废除。另查明，徐**不服天荒坪镇政府作出的天政行决字（2013）第1号林地使用权权属争议行政处理决定书，于2013年6月4日向安吉县人民政府申请行政复议，经审查，安吉县人民政府于2013年8月2日作出安**（2013）16号行政复议决定书，决定维持天荒坪镇政府作出的天政行决字（2013）第1号林地使用权权属争议行政处理决定书。

一审法院认为

原审法院审理认为，《中华人民共和国森林法》第十七条第二款规定，个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。据此，天荒坪镇政府具有处理个人之间发生的林木所有权和林地使用权争议的法定职责。《林木林地权属争议处理办法》第十条规定，处理林权争议时，林木、林地权属凭证记载的四至清楚的，应当以四至为准；四至不清楚的，应当协商解决；经协商不能解决的，由当事人共同的人民政府确定其权属。本案中，因徐**与万南生均未出具林木、林地权属凭证，故天荒坪镇政府经过调查取证，确认争议林地界址为从双方山脚相邻方徐**种植的两株水杉树中心靠北边为界址起点，直上50米左右与原有界石连接，50米距离内原双方存在争议的界石废除，并于2013年作出天政行决字（2013）第1号林地使用权权属争议行政处理决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律、规章正确。关于徐**提出按照4人标准计算其林地面积多250平方米，实际为1983年分山补差所得的意见。该院认为，天荒坪镇政府应以当时人口数为基数确定争议林地面积。本案中，经丈量计算，徐**林地面积按4人标准多250平方米，万南生林地面积按3人标准则少250平方米。据此，天荒坪镇政府认定徐**侵占万南生林地的行为，并无不当。根据徐**、徐**、徐**、徐**、徐**在调查笔录中的陈述，可以证明徐**林地不存在补差的情形。徐**提出按照4人标准计算其林地面积多250平方米，实际为1983年分山补差所得的意见，无事实依据，不予支持。关于徐**提出天荒坪镇政府应当根据《林木林地权属争议处理办法》第十二条确定权属的意见。该院认为，《林木林地权属争议处理办法》第十二条规定，土地改革后营造的林木，按照“谁造林，谁管护、权属归谁所有”的原则确定其权属，但明知林地权属有争议而抢造的林木或者法律、法规另有规定的除外。根据上述规定，该规章条款适用林地权属没有争议的情形。本案中，因涉案林地权属存在争议，故徐**提出天荒坪镇政府应当根据《林木林地权属争议处理办法》第十二条确定权属的意见，不能成立，不予支持。综上，天荒坪镇政府作出天政行决字（2013）第1号林地使用权权属争议行政处理决定书的具体行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律、规章正确。徐**请求撤销天荒坪镇政府作出的具体行政行为，理由不能成立，不予支持。据此，依照最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告徐**要求撤销被告作出天政行决字（2013）第1号林地使用权权属争议行政处理决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐**负担。

上诉人诉称

上诉人徐**不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院认定事实有误。原判认定2011年8月18日其与万**达成口头协议，同意对争议山林进行丈量及根据丈量结果重新埋设界石的情况与事实不符。上诉人同意丈量是事实，但该丈量结果记录、计算都是村干部徐**一人操作，丈量人员的签名也是徐**一人冒签，丈量人员并没有在丈量结果上签名，争议双方虽到场参与丈量，也没有对该结果予以认可和签名，因徐**是该村村干部，故在丈量计算表上盖了“村民委员会”的公章，不符合有效证据的相关要件，其始终未确认丈量结果和同意重新埋设界石。被上诉人以所谓的丈量结果来推断上诉人侵占了第三人万**的林地缺乏证据支持，没有法律依据。因1983年分配承包山时，由于各种原因多少存在一定的误差。山林、林地有好坏等级之分需面积补充。所争议地段的山林、林地系上诉人管理使用二、三十年，一直没有争议，直到2010年万**才提出与上诉人存有山林纠纷。如果是因为上诉人擅自移动了当年分山时的界石，就不能简单通过丈量，把上诉人比万**多出的部分划给第三人万**。二、被上诉人天荒坪镇政府作出的处理决定程序错误。2011年8月18日，丈量数据没有当事人特别是上诉人认可，也不存在上诉人口头同意按照丈量结果重新埋设界石的情节。被上诉人对其与第三人万**山林林地使用权发生纠纷的根本原因始终没有查清，不能简单以其山林面积多于第三人平均面积就推定是上诉人造成纠纷的。如果是1983年分配承包山时丈量导致上诉人林地面积多于第三人平均面积，则第三人已丧失主张权利的时效。被上诉人在实施具体行政行为时，没有举行听证会的告知。

本院查明

二审庭审中，上诉人徐**补充上诉称，一、原判认定事实存在二点错误：1、被上诉人的处理决定主要事实没有查清，以采用上山丈量上诉人承包山面积多于第三人的面积平均数来推定上诉人侵占第三人承包山面积的做法错误。上世纪八十年代初实施的农村山林承包到户时，由于工作量大加上丈量设备原始落后，在分配承包山面积时普遍存在面积数不准的现象，并且每户拥有多处数块承包山，区块间还存在等级差别而需要补差面积的情况，如果仅以上诉人与第三人交界的一处承包山平均面积来推定也是十分不科学和公平的。2、一审认定相关证据有效也是不妥，丈量记录及计算结果没有参与人员签字，没有本案当事人签字确认，而该份证据的计算面积与客观事实也不相符，因此，上诉人再次要求村民小组于2014年1月1日重新上山丈量后的结论已推翻上述证据的计算结果。二、被上诉人在实施上述行政行为时程序有误。1、没有完全明确告知上诉人对案件承办人的申请回避权。虽然被上诉人向上诉人送达了承办人员宣**、金*、黄**名单，也告知了对这三人有权申请回避，但被上诉人派出的还有二位调查人员李*、童**却未明确告知上诉人，上诉人丧失申请回避权。2、被上诉人没有举行听证程序，也没有告知上诉人有申请举行听证会的权力，虽然行政法规就举行听证会还没有一部完整操作规范，但实施行政行为的基本原则就是要求公开公平原则、充分保护当事人的合法权利。本案涉及当事人各方林地使用权的争议纠纷，不举行听证程序，没有对相关证据进行质证，不能体现以上基本原则。综上，被上诉人是在未查清本案主要事实的情况下作出处理决定，原审判决维持该行政行为，属认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判撤销被上诉人作出的天政行决字（2013）第1号林地使用权权属争议行政处理决定书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人天荒坪镇政府答辩称，一、上诉人提出原审判决认定事实有误，认为被上诉人作出处理决定程序不合法的主张不能成立，没有事实和法律依据。1、本案中，2011年8月18日天荒坪镇政府综治办与大溪**员会、大溪村第九村民小组代表，和争议双方共同委托第九村民小组选派丈量人员四人，共同与争议双方当事人上山丈量林地面积。而上述丈量人员中有第一次分山时的老分山人员，这次丈量出来的数据和草图均是在双方当事人见证和监督下形成的，不能因为上诉人当时未签名及事后反悔而予以否认。原审第三人万**一直认为上诉人徐**侵占林地，被上诉人多次要求双方当事人提供证据证明争议林地的真实界石和界址，但双方当事人均未提供。在此前提下，经当事人的共同同意，采取了丈量面积的方式并按双方承包户的人口等事实据以确定双方的分界线。2、上诉人提出被上诉人在行政程序中未举行听证会的主张是不符合本案事实的。本案属于林权争议的确权，根据特别法优于一般法的原则，应当适用的《中华人民共和国森林法》和《林木林地权属争议处理办法》均没有必须听证的要求。因此上诉人的主张不符合本案事实。3、上诉人徐**认为现状中的丈量面积出现误差是原始分山时的正常误差，认为符合原始分山时的统一决定，此主张也不能成立。上诉人认为是正常误差，那么就根本没有必要去补差，且补差面积是多少上诉人没有确凿证据予以证实。二、原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。1、被上诉人作出的天政行决字（2013）第1号林地使用权权属争议行政处理决定书，事实依据确凿。被上诉人根据争议林地双方当事人的人员和面积、农业承包合同、历史分山的丈量方式和埋设界石的规则、2011年8月18日的实地丈量数据、上诉人徐**的陈述等，确定本案争议林地的界石、界址。该界石、界址与双方当事人在2011年8月18日的口头调解协议一致，也与2011年8月22日三级调解组织的处理意见一致，被上诉人是在合理合法的基础上，依据客观事实，本着公平、公正原则作出的处理决定。2、被上诉人作出的林权权属争议行政处理决定书，程序合法，适用依据正确，内容适当。被上诉人在2012年6月25日受理第三人万**提出的要求确认林木、林地使用权的申请后，及时指定承办人员处理，立即送达副本和告知当事人权利义务的通知书，按法定程序进行调查取证、走访和实地勘察等工作。明确告知了争议双方当事人权利义务，确保双方当事人依法行使各自的权利义务。被上诉人在行政程序中，再次书面告知并要求双方当事人提供证据证明争议林地的真实界石和界址，但双方当事人仍然未提供，经再次调解不成，被上诉人遂根据调查和丈量的事实，结合本案事实，认为争议双方当事人存在相邻部分林地山脚以上约50米范围的界石、界址不清楚，以丈量数据作为参考，并以上诉人徐**陈述的以山脚下的两棵水杉树中间的界石为起点等依据，于2013年4月12日依据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款和《林木林地权属争议处理办法》第十条的规定，对本案第三人提出的林地使用权确权申请作出了处理决定，确定了权属，于2013年4月16日送达双方当事人签收，并依法告知双方当事人权利、义务、事实及理由、依据。该行政程序合法，适用依据正确，内容适当。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人万**在二审庭审中答辩称，其同意被上诉人天荒坪镇政府作出的行政决定，同意一审法院对本案作出的判决，也同意被上诉人对本案具体行政行为正确性合法性适当性的答辩意见，希望二审法院维持原审判决。天荒坪镇政府在处理其与上诉人徐**的林地界址纠纷时，充分考虑了实际情况，是解决问题的好办法。天荒坪镇政府的处理决定主要依据是《森林法》及**业部的部门规章，这都没有规定要求听证。该处理决定的作出是在村里调解的基础上，推翻处理决定是不妥当的。要求二审法院公正审判，维持天荒坪镇政府作出的行政处理决定。

在二审庭审中，上诉人徐**向法庭提交了一份落款日期为2014年1月1日，由徐中文、徐**、徐**、徐**签名的争议山林重新丈量结果的书面材料，用以证明原2011年8月18日的山林面积丈量有误。

被上诉人天荒坪镇政府认为，该份证据系上诉人徐**单方丈量的结果，且在二审期间提出，应当不予采纳。原审第三人万南生认为，该份证据不符合行政诉讼证据规则的规定，对其真实性、合法性、关联性不予认可。

上诉人徐**在二审庭审时申请通知证人徐**、徐**出庭作证，以证明经2014年1月1日上山丈量徐**的山林面积，确定其没有侵占第三人万南生的山林。

证人徐能达当庭陈述：2014年1月1日，上诉人徐**让其上山帮助丈量徐**的山林面积，但其并不知道徐**与万**相邻山林的界址，是徐**说丈量到哪里就量到哪里，其认为这次量出来的结果是准确的。

证人徐**当庭陈述：2014年1月1日，徐**让其帮忙量山，其是八十年代的分山成员，但现在对徐**与万**相邻山林交界的地方也不知道了，是徐**指到哪里就量到哪里，丈量时万**没有在山上，但其认为上诉人徐**没有侵占原审第三人万**的林地。

被上诉人天荒坪镇政府对证人徐**、徐**的证言质证认为：丈量人员不知道相邻山林的界址在哪里，完全是按照上诉人的要求进行丈量，且原审第三人未在现场，缺乏真实性。原审第三人万南生对证人徐**、徐**的证言质证认为：对两证人证言的真实性、合法性、关联性有异议，是单方受上诉人徐**的委托，并根据上诉人单方指认的界址进行丈量，对两证人证言应不予采信。

本院认为

经审核，本院认为，上诉人徐**提交的2014年1月1日的山林面积丈量结果，是其单方委托徐**、徐**等人上山，并根据其单方指认相邻山林界址所得到的丈量结果；证人徐**、徐**陈述是按照上诉人徐**指认的山林界限来丈量林地面积，故均不予确认为有效证据。

二审庭审中，各方当事人围绕天荒坪镇政府2013年4月12日作出的天政行决字（2013）第1号《林地使用权权属争议行政处理书》是否具有事实和法律依据，程序是否合法的审理重点进行了质证和辩论。

各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，1、关于行政处理决定认定事实是否清楚的问题。被上诉人天荒坪镇政府受理原审第三人万南生的林地使用权确认申请后，按照《林木林地权属争议处理办法》的规定处理本林地使用权权属争议。《林木林地权属争议处理办法》第十条规定：“处理林权争议时，林木、林地权属凭证记载的四至清楚的，应当以四至为准；四至不清楚的，应当协商解决；经协商不能解决的，由当事人共同的人民政府确定其权属”，在处理争议过程中，上诉人、原审第三人均不能提供争议林地使用权权属凭证。被上诉人通过调查取证，根据双方当事人的陈述、农业承包合同、承包人员和林地面积，2011年8月18日的实地丈量面积，确定上诉人徐**与原审第三人万南生的争议林地界址并作出林地使用权权属争议行政处理决定，认定事实清楚，符合法律、规章的规定。2、关于是否存在林地面积补差的问题。根据对徐**、徐**、徐**、徐**、徐**所作的调查，上述证人均陈述没有分山面积补差的情形，被上诉人以当时人口数为基数确定争议林地面积并无不当。上诉人徐**提出，争议林地面积多于原审第三人系八十年代分山时补差的主张，没有事实依据，不予支持。3、关于行政处理决定程序是否违法的问题。经查，被上诉人天荒坪镇政府受理了原审第三人万南生的确权申请后，向双方当事人送达了指定承办人员处理（调解）通知书，明确告知了处理本行政争议的承办人员为宣涛涛、金*、黄**。天荒坪镇政府在调查过程中，调查笔录由李*记录，另有二份笔录由金*、童**、黄**作为调查人。被上诉人没有重新作出告知，存在瑕疵，予以指正。依照《中华人民共和国森林法》和《林木林地权属争议处理办法》的规定，林业权属争议行政处理程序中并未规定听证程序。综上，被上诉人作出的行政处理决定，认定事实清楚，适用法律、规章正确，程序合法。上诉人徐**的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人徐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十日