上诉人广**垦国有昌菱**商公司不服防城港市上思县人民政府土地林业行政裁决二审行政判决书

审理经过

上诉人广**垦国有昌菱**商公司因土地林业行政裁决一案，不服防城港市上思县人民法院2014年9月3日作出的（2014）上行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日受理了本案并依法组成合议庭，2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人广**垦国有昌菱**商公司（以下简称昌菱**商公司）的委托代理人胡**、卢**，被上诉人防城港市上思县人民政府（以下简称上思县政府）的委托代理人林日高、何**，一审第三人防城港市上思县叫安乡那当村汪门第一村民小组（以下简称汪门一组）的诉讼代表人庞**和一审第三人防城港市上思县叫安乡那当村汪门第二村民小组（以下简称汪门二组）的诉讼代表人蒋文明及其共同委托代理人黄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审判决查明：上思县政府于2012年8月8日作出上政裁（2012）22号行政处理决定（以下简称（2012）22号处理决定），认定：1、申请人汪**、二组与被申请人林工商公司争议的垌*山四至范围是：东以底屋垌*往南沿那带溪（即踏查图（2）至（14）止）为界；南从那带溪往西南沿山脊上至叫米报（林工商公司称叫米表，下同）止；西从叫米报往北沿山脊至垌*止；北从叫垌*往东直下底屋峒姆止。目测估计，面积约600亩。2、争议山于解放后历经土改、合作化，“四固定”等时期，未经政府确定归属。1977年4月4日、6日、7日县处纠办公室、百**革委会、平**革委会、那荡大队革**组织、百**社那荡大队汪*、磨白、平化等三个小队与国营上思县平江林场到争议的汪*山、鸟生宾山、平化山踏查协商，于1977年4月7日那荡大队汪*队（现汪**、二组）、**白队、**化队等队与平**革委会签订了《那荡大队与国营上思县平江林场场间地权协议书》（以下简称1977年协议），协议书第五项明确：“**龙社”地权林权仍为属平江林场所有权。场界从六寨、叫汪*（又名叫米表）至十万大山的七十二炉灶峰止以一系山脊分水岭为界。水归平江林场第三队边，其地权林权归属林场所有权；水归汪*地区的；其地权林权分别属汪*煤矿和汪*队所有权。该协议载明的**龙社地权林权范围已包含现争议的垌*山，即现争议山当时划为平江林场（现**公司）所有。林业“三定”时，争议双方均未向县政府申请登记颁证。3、八十年代国营平**场（现**公司）与那当村汪*村民小组对**龙社山、孔**山、百尺山、米*山等山林权又发生纠纷，1985年9月6日至7日上思县人民政府调处办的工作人员组织双方代表在**龙社的东边（即农场七队）召开调解会议，并制作了一份调解笔录和分界线附图。该调解笔录中约定“对**龙社山的划分界限是：该山的东面山权林权归平**场管理使用；西面山从叫米刨沿半山腰的小路通往弄渌乐（即到老八角林区相接的山弄直下东西两面的小河交界）界线以上的山林归汪*屯群众共有，界线以下的山林权归平**场管理使用（详见附图所标的界线）”。调解时，汪*队代表盘**、蒋**说：按原来的协议进行划分就是东面山全归平**场所有，农场在西面山种植八角、玉桂等经济林也划给农场所有，其余西面山的山林权全部归汪*队所有。其意思是西面山农场种植有八角、玉桂等经济林的面积多少即归农场所有。而农场代表蒙**、陈**说：西面山的小路以下山林权属我农场管理使用，东面的山林权全部归农场所有；西部从小路以上的山林权属汪*瑶族所有。可见双方对**龙社山东部归农场无异议，西部农场种植有八角、玉桂等经济林的即归给农场即小路以下的部分归给农村场。1985年9月9日上思县人民政府调处办依照调解笔录和分界线附图，制作了上调发（1985）第2号《上思县人民政府调处办调解书》（以下简称1985年调解书）及《关于平**场与汪*的**龙社山界示意图》。该调解书第一点载明“**龙社的山权林权划分界线是：该山以中间的小河为界分为东、西两部分，东部山权林权归平**场管理使用；西部山从叫米刨沿半山腰的小路至弄渌乐（即与老八角林区相接的山弄）直下东、西分界的小河交界止。界线以上的山权林权归汪*村民小组集体所有；界线以下的山林权归平**场管理使用”；第三点载明“双方自签订这份协议之日起生效，原对以上山林权所签订的协议书同时作废。”根据争议双方的确认，该协议第三点所指的“协议”是1977年协议。本案争议山位于1985年9月9日“关于平**场与汪*屯的**龙社山界示意图”**龙社山西部叫米刨点与**龙社小河（踏查图（3））连线以北的山。案经县调处办再次组织汪**、二组和林工商公司双方代表以及邀请原办案人员到实地核查指认时，各方代表一致认定1985年汪**、二组和林工商公司对**龙社的小河东部山场从来没有发生争议，当时汪**、二组仅仅对该小河西部山场提出权属主张。4、2010年7月1日县调处办组织争议双方代表及1985年参与调处工作的任信达到现场踏查，踏查中，任信达说明了1985年调解书产生的背景及过程，指出调解书中“西部山从叫米刨沿半山腰的小路至弄渌乐（即与老八角林区相接的山弄），直下东西分界的小河交界止”，这界线以下的山林权没有包含“垌*山”即争议山。界线以下平**场种植有八角树和药材，考虑便于生产管理就划归平**场管理。5、1992年汪**、二队与平**场对六寨、米*、垌*等山产生权属争议，汪**、二队队长庞**、蒋*生于1992年12月5日出具“说明书”说明原已议定垌*山林属平**场管理使用，不争要此山林了，承认是平**场所有；“垌*山”以分水岭为界，水流向汪*屯的山场属于汪*所管。但此说明书仅系队长庞**、蒋*生所言，不能全部代表申请人村民意志，而且此说明书与行政机关作出的1985年调解书相比，证明效力显然较小，仅作参考作用。综上事实，县人民政府认为，双方争议的山场自解放以来历经土改、合作化、“四固定”等时期没有经人民政府划定归属。1977年4月7日，那荡大队汪*队、**白队、**化队等队与平**革委会签订的1977年协议将争议山场划给林工商公司（原平江林场）。1985年9月，原平**场与汪*队对**龙社山、孔**、百尺、米*等山林发生争执，在县调处办主持下，对争议的上述山林进行划分界线。同年9月9日县人民政府调处办根据双方协商结果下发1985年调解书。调解书笫一点明确了对**龙社争议山的划分，同时调解书第三点说明本次调解涉及的上述山林权属以前所签订的协议作废，即1977年协议涉及**龙社山的内容失效。1977年协议中争议山划归被申请人已被1985年调解书否定。从调解书条款看，**龙社应以小河为界，分东西两部分，河的东部归原平**场，河的西部归汪*队，但由于原平**场在西部种植有八角和药材，为了便于生产管理，汪*队在西部山林中划一部分给平**场，即西部山从叫米刨沿半山腰的小路至弄渌乐（即与老八角林区相接的山弄），直下东西分界的小河交界止，界线以上山林权归属汪*队，界线以下的山林权归原平**场。“界线以下”的范围东到小河，南至老八角林区的山弄，西至从叫米刨沿半山腰至弄渌乐的小路，北从叫米刨直下小河的直线，现争议的垌*山不是位于“界线以下”的范围。故申请人汪**、二队对争议山提出权属主张有事实和法律依据，县政府应予以支持。被申请人提出“1985年调解协议”只对争议中的叫米刨以南至弄渌乐（即与老八角林区相接的山弄）之间的部分山场进行变更约定，本案争议山的权属没有变更，仍依照“1977年协议”的约定，争议山属其所有的主张不符合1985年9月6日至7日双方调解协议宗旨和1985年调解书内容，对其主张，本政府不予支持。根据《中华人民共和国森林法》第十七条条第一款、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十条第（六）、（十三）项、第十一条第（二）项的规定，县政府决定：双方争议山场（申请人汪*第一、二村民小组称垌*山，被申请人林工商公司称那带山）的山林权属为汪*第一、第二村民小组集体所有。根据本决定所制作的权属界线图与本决定具有同等法律效力。

一审法院认为

一审判决查明的事实与被诉的上政裁（2012）22号行政处理决定认定的事实基本一致。

上诉人诉称

一审判决另查明，上思县政府曾于2009年3月26日作出上政裁（2009）18号行政处理决定，将本案争议山确权归国有，由林工商公司管理使用。汪**、二组不服该处理决定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院作出（2009）上行初字第25号行政判决，维持该处理决定。汪**、二组仍不服，上诉至市中院。**院经审理，认为现有的证据认定垌姆山包含在1985年调解书中的证据不充分，上政裁（2009）18号行政处理决定证据不足，故于2010年3月19日作出（2010）防市行终字第12号行政判决，撤销（2009）上行初字第25号行政判决以及上政裁（2009）18号行政处理决定。上思县政府后于2010年8月18日作出上政裁（2010）38号行政处理决定，再次将本案争议山确权归国有，由林工商公司管理使用。经复查，上思县政府认为上政裁（2010）38号行政处理决定查明事实部分确实有误，故于2011年4月11日作出上政发（2011）8号《上思县人民政府关于撤销上政裁（2010）38号〈行政处理决定书〉的通知》，自行撤销该处理决定。2012年8月8日，上思县政府又作出（2012）22号处理决定，将本案争议山确权归汪**、二组集体所有。原告林工商不服该处理决定，向市政府申请复议，市政府经复议后作出维持的决定。原告仍不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销（2012）22号处理决定。

一审判决认为：关于（2012）22号处理决定是否遗漏主体、程序是否违法的问题。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条第二款规定：“不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。”由此可以看出，不具备法人资格的其他组织也可以作为行政诉讼的主体。据此，（2012）22号处理决定将林工商公司列为被申请人并无不当，没有遗漏当事人，程序上合法。关于（2012）22号处理决定认定事实是否清楚的问题。争议山于1977年4月7日那荡大队**门队（现汪**、二组）、磨白队、**化队等队与平**革委会签订《那荡大队与国营上思县平江林场场间地权协议书》时虽然划归**公司所有，但在1985年9月9日上思县人民政府调处办制作的上调发（1985）第2号《上思县人民政府调处办调解书》及《关于平江农场与汪门屯的**龙社山界示意图》中，已经对争议山的权属重新划分，1977年协议对争议山的划分已被1985年调解书否定。根据1985年调解书的内容，并结合2010年7月1日县调处办组织争议双方代表及1985年参与调处工作的任信达到现场踏查时任信达的说明，可以认定1985年调解书中界线以下的山林（即归**公司的山林）没有包含争议山在内。故被告对上述事实认定清楚。被告根据1985年调解书将争议山确权归汪**、二组所有并无不当。综上所述，被告作出的（2012）22号处理决定合法，被告和第三人请求维持该处理决定理由充分，应予支持；原告林工商公司请求撤销该处理决定，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告上思县人民政府于2012年8月8日作出的上政裁（2012）22号《行政处理决定书》。案件受理费50元，由原**农垦国有昌菱**商公司负担。

本院查明

上诉人昌菱**商公司上诉称，一审判决错误。一、关于遗漏主体问题。最高院的解释是“其他组织”。很明显，原告并不是解释中所指的“其他组织”。本案的处理决定中，被申请人广**垦国有昌菱**商公司是广**垦国有昌菱农场的二层机构，即内资非法人企业，不具有独立的法人资格。因此，本案应将广**垦国有昌菱农场作为主体，参加到本案的处理中来。显然，被上诉人在处理本案过程中未能明确真正的主体，因此，导致违反法定程序。二、77年协议、85年调解书及附图不容否认，但必须是将三个证据结合来判断才能明确争议山的归属，而不能简单地以所谓的“河东、河西”来确定归属。1、关于77年协议。77年协议，争议山是国有，归属于原告管理、使用，双方是没有异议的。2、关于85调解书及其附图。涉及关联到争议山的就是“**龙社山”的范围，当时的调解书处理的“**龙社山”是不包含争议山的。不管从调解书的内容也好，或是结合附图来看也好，或是不管依据所谓的任**的证言也好，“**龙社山”并没有包含争议山，也就是说，85年调解书的约定没有涉及争议山。遗憾的是，面对这么个事实，一审判决没有考虑到。1985年间，第三人对原属于原告的“**龙社山”、“孔**”、“白尺山”、“米含山”等提出权属主张而与原告发生纠纷，因此，才产生了1985年上调发（1985）第2号《上思县人民政府调处办调解书》及其附图。根据上述《调解书》及“77年协议”可以明确的是，在1985年纠纷中，是原告一方同意从属于自己的“**龙社山”中划出一部分给第三人，但不包含“垌姆山”（即争议山）。这一法律事实，有第三人于1992年与原告对六寨、米*、垌姆等山另外发生权属争议时出具的“说明书”，以及原告与第三人就“六寨山”、“米*山”的协议书予以相互证实；有原告从“77协议”后直至2008年近三十年无争议的经营事实。因此，现争议的“垌姆山”不是位于上调发（1985）2］号《调解书》中原平江农场约定给第三人所有的山场范围内，而是位于“77协议”属平江农场且上调发（1985）2号调解书未作变更、调整的山场范围内。值得一提的是，上调发（1985）2号《调解书》中的第三条约定“双方自签订这份协议之日起生效，原对以上山林权所签订协议同时作废。”结合协议的前言“国营平江农场与汪*村民小组争执**龙社山、孔**、百尺山、米含山等山权林权一案”，这条约定的本意是，该调解书第一、第二条所涉及的山的林权、山权不再按“77年协议”执行，但在该调解书第一、第二条未包含的山林不含作废的序列。因而，“垌姆山”属原告所有不应受该调解书的束缚。三、政府的处理决定没有对能决定权属的地名、方位进行双方实地确认，就主观臆断，而一审法院竟照样确定。土地、山林纠纷的确权，地名、位置的确定是关键，本案双方争议的“垌姆山”山场，至关重要的两份证据就是“77年协议”与“85年调解书”，这两份证据，弄清楚这两份证据中相关的地名及方位，就明确了争议山场的权属问题。（1）需明确的地名、方位、位置：①“弄渌乐［土名，下同］”，这个地名调解书中明确提到的；②山脊；③半山腰小路；④“叫米刨［土名，下同］”。可是，处理决定书争议范围踏查图中，只有明确“叫米刨”，这个地名、方位，其他几个地名及方位没有争议双方的实地指认确定，那么，从而得知当时调解书确定处理的范围。（2）77年协议需明确的地名、方位：①**龙社河；②七十二炉灶峰。四、被上诉人的行政处理决定颠倒事实，不能明确调解书原处理的范围及旨意，将本属于国有的由上诉人管理、使用的山林权属确权给第三人。1、85年调解书处理的山场范围是，“叫米刨”沿“半山腰小路”到“弄渌乐直下东西分界的小河交界止”的这个范围。这就是北面（边）连接77年协议中的的山脊界线，这就形成了一个闭合的界线，形成了上诉方一个闭合的界线。也就是，北面从“叫米刨”接77年协议的界线山脊，处理决定认定“现争议的垌姆山不是位于‘界线以下’的范围”属颠倒事实。事实上，现争议的“垌姆山”是位于原平江农场界线，属于国有，由原告进行管理、使用。对于山林土地纠纷的确权处理，关键是地名、位置的认定。《调解书》附图中，已标明有相应的地名、位置，确定有地名、位置，就明确了相应的范围。但该《行政处理决定书》没有对调解书中相应的地名、位置予以正确的确认，甚至没有予以确认就枉下乱调，导致认定的颠倒。2、行政处理认定“河的西部归**门队”，**门队在西部山林中划一部分给平江农场。这一认定属颠倒黑白。本来**龙社的山权林权（即小河东西两边）都属于原告的，经过县调处办的调解，本着从安定团结的愿望出发，原告同意**龙社山以小河为界分东西两部分，先明确东部山权林权归平江农场经营管理使用，然后才从小河西部划一部分给**门队，而小河西部界线以上的那一部分并不包含“垌姆山”。被告违背这一事实，把原告同意划给汪*的说成是“**门队在西部山林中划一部分给平江农场”。3、85年调解时任**没有到现场参加调解，因此其证言不能作为定案依据。五、上诉人对争议山拥有权属并长期进行经营、管理、使用。所谓的85年调解后，争议山场的权属仍属于国有，继续由上诉人经营管理使用，因此，应该适用国土（籍）［95］文。但一审没有考虑到。本案的争议山均由原告进行经营管理使用，山上的松木、杉木、玉桂、八角均是原告的员工种植的。虽然土改、合作化、“四固定”等时期，未经政府确定权属，但在1977年4月7日时，那荡大队**门队（即现汪*一、二组）、磨白队、**化队等队与平**革委会签订的《那荡大队与国营上思县平江林场场地间地权协议书》（以下称“77”年协议）中就明确“**龙社”地权林权属平江林场所有权。85年调解后，“垌姆山”仍属于国有，一直由原告经营管理使用。况且，1995年颁布的国土（籍）95号文中明确规定，一单位占用另一单位的土地，连续达二十年的，该土地由占用经营的单位所有。六、被上诉人作出的行政处理决定认定事实不清，实属违法的具体行政行为，一审不应予以维持。1、处理决定中“1977年协议中争议山（垌姆山）划归被申请人已被1985年调解书否定”的认定完全是主观臆断。“77”年协议明确：“**龙社”地权林权仍属平江林场所有，场界从“六寨”、“叫汪*（又名叫米表）”至十万大山的七十二炉灶峰上以一系列山脉分水岭为界。水流归平江林场第三队这边的，地权林权归林场所有，也就是说，“**龙社”地权林权不仅仅是“垌姆山”范围，而“垌姆山”并不在1985年调解书中划给**门队的山名或地域范围内。1985年的调解书不能否定“垌姆山”早在77年就明确归原告所有，至今仍由原告经营管理使用。由于被告主观臆断，因此得出“1977年协议中争议山划归被申请人（林工商公司）已被1985年调解书否定”的结论。2、处理决定认定“从调解书来看，**龙社应以小河为界，分东西两部分，河的东部归原平江农场，河的西部归**门队”。这一认定曲解协议条款。虽然调解书中第一条有对**龙社的山权林权以中间的小河为界，分东西两部分，但并无“小河西部归**门队”的表述。处理决定认定“河的西部归**门队”完全是“想当然”。另，处理决定书认定将汪*一、二队队长代表村民小组出具的说明书认定为“不能全部代表申请人村民意志”，但现第三人提出的调处申请就能够“全部代表申请人村民意志”吗？综上，请求二审依法撤销一审判决。

被上诉人上思县政府辩称，一、关于是否遗漏主体问题。本案自2007年发生纠纷以来，被上诉人曾作出上政裁［（2009））18号和上政裁（2010）38号行政处理决定，决定昌菱**商公司与第三人汪**、二村民小组争议的垌*山（争议山）归国有由上诉人昌菱**商公司使用。当事人不服那两次行政决定，经复议、行政诉讼，上诉人始终均以广**垦国有昌菱**商公司出现，从来没有要求将广**垦国有昌菱农场列为主体，到今才提出这个问题确实不妥。另外，《最**法院关于执行u003c；中华人**诉讼法u003e；若干问题的解释》第十四条第二款规定：“不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。”由此可以看出，不具备法人资格的其他组织也可以作为行政诉讼的主体。因此，（2012）22号行政处理将昌菱**商公司列为被申请人是正确的，没有遗漏当事人，程序上是合法。二、上政裁（2012）22号处理决定认定事实清楚，证据充分，处理正确。1、上诉人与第三人汪**、二村民小组争议的垌*山（以下简称争议山）四至范围是：东以底屋垌*往南沿那带溪（即踏查图（2）至（14）止）为界；南从那带溪往西南沿山脊上至叫米报（昌菱林工商公司称叫米表，下同）止；西从叫米报往北沿山脊至垌*止；北从叫垌*往东直下底屋峒姆止，面积约600亩。2、争议山于解放后历经土改、合作化，“四固定”等时期，未经政府确定归属。1977年4月7日那荡大队**门队（现汪**、二组）、磨白队、**化队等队与平**革委会签订的《那荡大队与国营上思县平江林场场间地权协议书》，该协议载明的**龙社地权林权范围包含现争议的垌*山。上世纪80年代时，上诉人昌菱林工商公司与第三人汪**、二村民小组对**龙社山、孔龙湾山、百尺山、米含山等山林权又发生纠纷，1985年9月6日至7日上思县人民政府调处办的工作人员组织双方代表召开调解会议，并制作的一份调解笔录和分界线附图。该调解笔录中约定“对**龙社山的划分界限是：该山的东面山权林权归平江农场管理使用；西面山从叫米刨沿半山腰的小路通往弄渌乐（即到老八角林区相接的山弄直下东西两面的小河交界）界线以上的山林归汪门屯群众共有，界线以下的山林权归平江农场管理使用（详见附图所标的界线）”。调解时，**门队代表盘**、蒋**说：按原来的协议进行划分就是东面山全归平江农场所有，农场在西面山种植八角、玉桂等经济林也划给农场所有，其余西面山的山林权全部归**门队所有。其意思是西面山农场种植有八角、玉桂等经济林的面积多少即归农场所有。而农场代表蒙**、陈**说：西面山的小路以下山林权属我农场管理使用，东面的山林权全部归农场所有；西部从小路以上的山林权属汪门瑶族所有。可见双方对**龙社山权约定是以该山中间的小河为界，东部归农场，西部归汪**、二组。1985年9月9日上思县人民政府调处办依照调解笔录和分界线附图，制作了上调发（1985）第2号《上思县人民政府调处办调解书》及《关于平江农场与汪门的**龙社山界示意图》。该调解书第一点载明“**龙社的山权林权划分界线是：该山以中间的小河为界分为东、西两部分，东部山权林权归平江农场管理使用；西部山从叫米刨沿半山腰的小路至弄渌乐（即与老八角林区相接的山弄），直下东、西分界的小河交界止。界线以上的山权林权归汪门村民小组集体所有；界线以下的山林权归平江农场管理使用”；第三点载明“双方自签订这份协议之日起生效，原对以上山林权所签订的协议书同时作废。”根据争议双方的确认，该协议第三点所指的“协议”是1977年4月7日《那荡大队与国营上思县平江林场场间地权协议书》。本案争议山位于1985年9月9日“关于平江农场与汪门屯的**龙社山界示意图”**龙社山西部叫米刨点与**龙社小河（踏查图（3））连线以北的山，也就是现争议山属于第三人汪**、二组山权范围内，并非属上诉人山权范围内。另外，办案人员再次组织第三人汪**、二组和上诉人昌菱林工商公司双方代表以及邀请1985年当时办案工作人员到实地核查指认时，当年主持调解工作人员指认证实在西部山场中约定属于上诉人昌菱林工商公司的土地不包含现争议山。发生法律效力的（2010）防市行终字第12号行政判决书也认定“**龙社应以小河为界，河的西面归**门队所有”，即现争议山是属于第三人汪**、二组。因此，上诉人称争议山属于其并长期经营管理没有事实依据。3、1992年汪**、二队与平江农场对六寨、米*、垌*等山产生权属争议，汪**、二队队长庞**、蒋*生于1992年12月5日出具“说明书”说明原已议定垌*山林属平江农场管理使用，不争要此山林了，承认是平江农场所有；“垌*山”以分水岭为界，水流向汪门屯的山场属于汪门所管。但此说明书仅系队长庞**、蒋*生所言，不能全部代表申请人村民意志，而且此说明书与行政机关作出的1985年调解书相比，证明效力显然较小，仅作参考作用。4、双方自2007年发生纠纷以来，经调查取证，调解不成后县政府于2009年3月26日作出上政裁（2009）18号行政处理决定，2010年8月18日又作出上政裁（2010）38号行政处理决定，两次处理决定均将争议山处理归国有由现在的上诉人广**垦国有昌菱**商公司使用。可是，那两次决定因认定事实不请，均站不住脚，一次被人民法院撤销，一次是县政府自行撤销。根据《中华人**诉讼法》第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的规定，没有新的事实和理由，假如，本次处理决定县政府又一次将双方争议山场处理归国有由上诉人广**垦国有昌菱**商公司使用的话，明显违法。三、一审法院查明事实清楚，审判程序合法，判决正确。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

一审第三人上思县叫安乡那当村汪门一组、汪**组述称，一、关于是否遗漏主体问题，与被上诉人的答辩意见一致。二、关于上政裁（2012）22号处理决定认定事实是否清楚，证据是否充分，处理是否正确的问题，除了完全同意被上诉人的答辩意见外，还补充以下诉讼意见：1、上调发（1985）2号《调解书》取代“77年协议”，是不争的法律事实。关于这个事实，有上调发（1985）2号《调解书》第三条确定的内容为证。因此，根本不存在被答辩人所诉称的“上调发（1985）2号《调解书》中的第三条约定……的本意是该调解书第一、二条所涉及的山的林权、山权不再按“77年协议”执行，但在该调解书第一、二条未包含的山林不含作废的序列”的事实，这完全是上诉人对上调发（1985）2号《调解书》内容的曲解。2、根据上调发（1985）2号《调解书》第一条确定的内容，争议山的权属已经明确属于答辩人集体所有。关于这一事实有三个依据足以证实：其一，上调发（1985）2号《调解书》作出的依据是1985年9月6日双方协商并达成一致的《调解笔录》。在这份《调解笔录》中，根据蒋**、盘**、蒙**、陈**所说，双方对**龙社山权的划分是以该山中间的小河为界，东面山归被答辩人（农场）所有；西面山除从叫米刨沿半山腰的小路以下，即被答辩人当时在小河边种植的八角、玉桂等经济林的小幅面积也归被答辩人管理使用之外，西部的其余大部份山林面积全部归答辩人所有。双方代表当时的上述表述及达成的协议内容与上调发（1985）2号《调解书》第一条内容也是互相吻合的。其二，涉及本案上政裁（2009）18号行政处理决定被市中院撤销后，被上诉人的办案人员于2010年7月1日再次组织双方代表以及邀请1985年本案的调处工作人员任*达到实地核查指认时，当年主持调解工作的任*达指认并证实在西部山场中约定划给被不包含现争议山。而且当年的办案人员还现场指认当年划给被答辩人西部山林面积的具体四至界线。其三，已生效的（2010）防市行终字第12号行政判决书也明确认定“**龙社应以小河为界，河以西面归**门队所有”，即确认现争议山是属于答辩人集体所有。至于由答辩人在西面山林中划一部份给被答辩人，这部份山林的具体界址是从叫米刨沿半山腰的小路至弄绿乐（即与老八角林区相接的山弄），直下东、西分界的小河交界止。这样一来，被答辩人在西部山取得的山林权属的四至界线应该是：东到小河，南至弄绿乐下到小河，西从叫米刨沿半山腰的小路至弄绿乐，北从叫米刨直下小河的直线。这既与当年主持调处的办案人员任*达于2010年7月1日的现场指认的四至相符，同时也与上诉人当时的代表蒙**、陈**于1985年9月6日在调解时表述的“西面小路以下的山林权属我场，西面小路以上山林权属汪门”的内容相一致。至于被答辩人上诉称其对争议山存在长期经营管理事实等问题，这是没有任何事实和法律依据的。如前所述，从上调发（1985）2号《调解书》作出并生效后，争议山权属就已经归答辩人集体所有。因此，被答辩人不可能、也不能够在没有合法权属依据的土地上进行“长期的经营管理”。综上，请求二审法院予以维持一审判决。

二审中各方当事人均无新的证据向本院提供。经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为，首先，根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条第二款规定，不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。结合本案自2007年发生纠纷以来，在行政调处程序以及相关诉讼中，上诉人均以广**垦国有昌菱**商公司出现，上诉人以及广**垦国有昌菱农场并未对主体问题提出异议，故被上诉人作出（2012）22号处理决定将昌菱**商公司列为被申请人，一审将昌菱**商公司列为原告并无不当。其次，根据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十条第（六）项的规定，土地改革以后当事人依法达成的协议可以作为调处权属纠纷、确定权属的证据材料，而1985年9月9日上思县人民政府调处办组织双方当事人进行制作的上调发（1985）第2号《上思县人民政府调处办调解书》符合上述规定情形，且各方当事人均予认可，据此，该调解协议可以作为本案确定权属的主要定案依据。经查，任信达是当年参与调处、调解工作的主要工作人员之一，曾在本案的诉讼过程中二审出庭作证，其所作的证言被本院2010年3月19日作出（2010）防市行终字第12号生效的行政判决确认为可以作为本案的参考依据。被上诉人对本案重新调处后，根据1985年双方当事人调解协议的内容，并结合2010年7月1日组织争议双方代表及1985年参与调处工作的任信达到现场踏查时任信达的说明，认定1985年调解书中界线以下的山林（即归**公司的山林）没有包含争议山在内，而将争议山确权归汪**、二组所有有事实和法律法规依据。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当予以维持。上诉人昌菱**商公司的上诉理由不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上**西农垦国有昌菱**商公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日