任**、张*与中球**限公司、杭州**限公司股权转让纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中球冠**公司（以下简称中**公司）为与被上诉人任**、张*、原审被告杭州**限公司（以下简称立**司）股权转让纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第4112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2008年6月20日，经浙江**委员会批复同意由任**、张*联合在东阳市兴平路北、东针路以西新建东阳市顺鑫加油站。同年7月15日，经东阳市商务局批复同意东阳**有限公司（以下简称顺**司）新建顺鑫加油站。2008年7月22日，任**、张*注册成立顺**司为目标公司，注册资本10万元，任**、张*各持有50%股权，以目标公司开发建设顺鑫加油站。2011年10月19日，顺**司通过拍卖竞拍得加油站土地使用权；2012年12月18日，顺**司取得加油站临时土地使用权证。2013年5月28日，任**、张*与中**公司签订《股权转让合同》一份，截止该合同签订日，顺鑫加油站尚未建设。股权转让合同约定：任**、张*将其各自持有的顺**司的股权分别以857.5万元全部转让给中**公司，以及由中**公司负责偿还顺**司原向任**、张*借款的403万元。合同第四款第二项约定如果中**公司有一项款项未按时支付，则应按照未支付的到期款项的两倍赔偿给任**、张*，同时未到期的款项仍按照合同要求执行。第三项约定合同任何一方未能按照合同约定适当、全面地履行协议项下的各项责任、义务则视为该方违约。守约方有权要求违约方向守约方承担损失赔偿责任（按应付款项每天千分之五支付违约金）及由此产生的诉讼费、律师费及其他合理费用由违约方承担。第六项约定任何一方有权向任**、张*所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，中**公司负责顺鑫加油站的实际施工。合同约定分四期支付，中**公司按约支付了前二期款项。同时，合同中第二款第三项约定中**公司于顺鑫加油站竣工并取得《成品油零售经营许可证》和《危险化学品经营许可证》之日起十个工作日内向任**、张*各支付共计317.7万元；第四期款项，中**公司于顺鑫加油站竣工并取得《成品油零售经营许可证》与《危险化学品经营许可证》之日起三个月内向任**、张*各支付剩余股权款85.75万元和借款20.15万元。中**公司已于2014年9月17日取得上述许可证，但中**公司并未支付给任**、张*第三、四期款项。2014年10月25日，立**司向任**、张*出具承诺书，承诺任**、张*与中**公司签订将顺**司股权全部转让给中**公司，至今尚欠转让款847.2万元。现因顺**司为立**司100%控股，愿意与中**公司共同履行股权转让合同中未履行的所有条款并承担相关的法律责任。若立**司将在东阳的加油站转让，则任**、张*有权利要求优先支付未支付的款项。原审另查明，股权转让合同签订后，顺**司经工商部门核准于2013年6月18日法定代表人任**变更为郑**，企业类型从私营有限责任公司变更为一人有限责任公司，投资人由任**、张*变更为中**公司，出资百分比100%，组织机构作相应变更，2014年9月22日，公司住所地、许可经营项目也作了变更；2014年10月9日，顺**司经工商部门核准投资人由中**公司变更为立**司，出资百分比100%，组织机构作相应变更。2014年10月10日，顺**司（股东为原审被告立**司）取得加油站正式土地使用权证。任**、张*为本案诉讼支付给东阳市新时代法律服务所代理费15万元。

任**、张*于2014年10月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中**公司立即支付给任**股权转让款、借款和违约金共计635.4万元；2、中**公司立即支付给张*股权转让款、借款和违约金共计635.4万元；3、中**公司承担任**、张*的律师费共计386160元；4、本案的诉讼费用由中**公司承担。因涉案的顺**司的股权由中**公司变更为立**司，任**、张*请求判令立**司与中**公司共同承担责任。后因中**公司的余款付款期限届满，任**、张*变更诉讼请求为，1、中**公司、立**司共同支付给任**股权转让款343万元、借款80.6万元和违约金423.6万元，共计847.2万元；2、中**公司、立**司共同支付给张*股权转让款343万元、借款80.6万元和违约金423.6万元，共计847.2万元；3、中**公司、立**司共同承担任**、张*的律师费386160元；4、本案的诉讼费用由中**公司、立**司承担。在原审庭审中，任**、张*变更律师代理费为15万元。

中**公司在一审中答辩称：1、由于任**、张*在2013年5月28日签订本案股权转让合同时，存在虚构借贷债务，隐瞒加油站项目存在重大违法事项的事实，涉嫌欺诈，加油站存在被关停的风险，故中**公司拒绝履行支付转让款义务的行为，属依法行使合同抗辩权的行为，不构成违约责任。2、即使任**、张*的违约请求权成立，股权转让合同中违约金的计算标准明显过高，依法应调整至实际损失。3、即便任**、张*的违约请求权成立，其主张的律师费也应计入损失赔偿的范畴，不应单独列项。

立**司在一审中答辩称：1、中**公司、立**司属相互独立的法人，立**司在任**、张*起诉前，已合法取得案外人顺**司的股权，不应与中**公司承担连带责任。2、即使中**公司、立**司应承担连带责任，由于中**公司拒绝向任**、张*履行合同行为属依法行使合同抗辩权的行为，故立**司也不必承担违约责任。3、即便任**、张*的违约请求权成立，其主张的违约金计取标准明显过高，依法应调整至实际损失。律师费也不应支持。4、立**司虽身为案外人顺**司的唯一股东，但立**司的自身财产完全独立于顺**司的财产，因此，案外人顺**司所有的土地、房屋所有权不应成为本案诉讼保全的对象。

一审法院认为

原审法院审理认为：任**、张*与中**公司间就顺**司签订的股权转让合同与补充协议，以及立**司出具的与中**公司共同承担履行股权转让协议的承诺书，系当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按合同约定或承诺全面履行。本案的争议焦点是，1、股权转让合同中“借款”的性质。2、中**公司拒绝履行支付股权转让款是否属于合法的合同不安抗辩权，中**公司、立**司未支付股权转让款等行为是否构成违约。3、双方约定的违约金标准是否明显过高，法院是否应予调整。焦**，在股权转让合同中表述为，顺**司原向任**、张*借款403万元。任**、张*在庭审中陈述，该款项即是取得加油站项目土地使用权的中标款，缴纳的税款等款项，借款在东阳明**有限公司出具的审计报告中以顺**司分别向任**、张*的企业询证函方式出现，与顺**司的银行交易清单印证。一审法院认为，该所谓“借款”是任**、张*在以目标公司即顺**司名义为取得建设加油站的用地进行的投资，在股权转让合同中以借款形式出现，其实质是投资款，故将该借款认定为投资款，应属股权转让款。中**公司、立**司提出任**、张*在合同签订后，没有向中**公司移交除审计报告之外的任何财务凭证，要求法院调查取证的意见，不予采纳。焦点二，根据股权转让合同，双方约定的付款期限均已届满。中**公司、立**司应依约履行。中**公司、立**司以该加油站项目违反了城市两加油站之间车行距离必须大于1.8公里的强行性规范，项目当时涉嫌违法，二本许可证有被撤销的可能性为由拒绝履行付款义务。原审法院认为，该加油站项目经相关职能部门审批，合法取得建设。中**公司、立**司所举证据不足以证明该项目违反了法律的禁止性规定，也未举证证明该项目违法，应由其承担举证不能的法律后果。因合同中对中**公司的付款时间作了明确约定，立**司也承诺共同履行，现中**公司已取得加油站项目，其应依约承担付款责任，其未按约付款已构成根本违约，依法应承担违约责任。故任**、张*要求中**公司、立**司承担违约责任的诉讼请求，理由正当，予以支持。中**公司、立**司提出是合法行使不安抗辩权，其付款条件未成就的抗辩意见，不予采纳。焦点三，案涉各方在股权转让合同中明确约定如果中**公司有一项款项未按时支付，则应按照未支付的到期款项的两倍赔偿给任**、张*，同时未到期的款项仍按照合同要求执行。合同任何一方未能按照合同约定适当、全面地履行协议项下的各项责任、义务则视为该方违约。守约方有权要求违约方向守约方承担损失赔偿责任（按应付款项每天千分之五支付违约金）。该约定明显超过了法律规定的限度，现中**公司、立**司要求法院予以调整，故以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定按未付款项总金额的18%确定违约金的数额。任**、张*依合同约定主张代理费，于法有据，理由正当，予以支持。中**公司、立**司提出代理费应计算在损失数额中的请求，不予采纳。法院依法裁定对顺**司名下的房地产进行查封后，已依法通知驳回顺**司的复议申请，现立**司再提该项抗辩，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第七十二条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中**公司、立**司于判决生效后十日内支付任**股权转让款4236000元、违约金762480元。二、中**公司、立**司于判决生效后十日内支付张*股权转让款4236000元、违约金762480元。三、中**公司、立**司于判决生效后十日内支付任**、张*诉讼代理费150000元。四、驳回任**、张*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124364元，由任**、张*负担41682元，中**公司、立**司负担82682元。

中**公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.任**、张*虚构了403万元借款，证据充分。原判将借款等同于股权转让款属于认定事实错误。2013年5月28日，中**公司与任**、张*签署《股权转让合同》，合同第一条约定中**公司应向任**、张*各支付股权转让款857.5万元。该条同时约定，鉴于目标公司顺**司曾向任**、张*借款403万元，中**公司同意代为归还，并按照合同第二条约定的支付期限同比例归还借款。直至2014年9月27日，中**公司共代为归还任**、张*上述借款合计241.8万元。在一审庭审过程中，中**公司对于合同约定的“目标公司顺**司曾向任**、张*借款403万元”的事实提出质疑，认为任**、张*在签订股权转让协议时虚构了“403万元借款”的事实，导致中**公司错误归还借款。任**、张*虽然也将目标公司顺**司2011年6月21日至2013年3月21日银行明细单作为证据提出，但其只能作为任**、张*的投资款而非借款，且数额也与403万元不符。既然原审判决已经将任**、张*的前期投入认定为“投资款”，那么这些款项应当构成《股权转让合同》中“股权转让款”的对价。而《股权转让合同》中明确地将“股权转让款”和“借款归还”作为两个不同的债务处理，而且对于“403万元”的借款事实、归还方式等均有分别、明确的约定，就不能将“股权转让款”和“借款归还”混为一项处理。原判对于投资款的认定是正确的，但将借款等同于股权投资款的认定则脱离了合同的本意。故任**、张*虚构“403万元借款”的事实明确，而中**公司错误归还的借款241.8万元应当由任**、张*返还，或者在股权转让款中予以抵扣。2.一审程序未对中**公司合法的反诉予以确认，也并未就反诉事项作出裁定，属于违反法定程序。一审案件于2015年1月30日、5月22日两次开庭审理，在第一次开庭审理过程中，由于任**、张*需要继续向法庭提供新证据，因此法庭重新确定了举证期限。而在该重新确认的举证期限内，中**公司依法向原审法院提出反诉。但在2015年5月22日的庭审中，原审法院却以反诉超过举证期限为由予以驳回。中**公司认为，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条第三款的规定：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”基于上述规定，既然原审法院在第一次庭审后重新确定了举证期限，那么中**公司在该举证期限内提出反诉的请求就应属合法，故原审法院驳回中**公司反诉的依据不足。退一步讲，即便原审法院认为中**公司的反诉请求不成立，那么按照相关法律规定，亦应及时作出裁定。然而原审既未作出裁定，也没有在判决中对于反诉事项予以记载，这违反了法律规定，也侵害了中**公司的反诉权利以及对于反诉裁定提起上诉的权利，故应当属于违反法定程序。3.原判遗漏了当事人，侵害了案外人顺**司的权利，构成“严重违反法定程序”。在一审过程中，任**、张*曾向原审法院提出财产保全请求，原审法院作出（2014）东商初字第4112号民事裁定书，将立**司名下权利价值在1300万元范围内的房地产进行查封。但由于上述被查封房地产的实际权利人为案外人顺**司而非立**司，因此顺**司向原审法院提出复议。其后，原审法院作出（2014）东商初字第4112号通知书驳回了复议申请，理由为：“顺**司是立**司全额投资的一人有限责任公司（私营法人独资），顺**司的全部财产均是立**司享有股权的具体体现。”在一审过程中，尽管中**公司和立**司一再向法庭提出案外人顺**司系属独立主体的抗辩，但原判仍以保全复议被驳回为由，否决了中**公司和立**司的抗辩。公司人格独立、财产独立是公司法的基本原则，即便一审保全裁定正确，其适用的应是《公司法》第63条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”但根据这一规定，本案中顺**司与其股东立**司应当作为共同被告，也即公司人格的混同不能等同于诉讼资格的混同。但原审法院在整个诉讼程序中，自始至终未追加顺**司为共同被告，这种做法与其作出财产保全裁定的依据本身背道而驰，也严重侵害了案外人顺**司的程序性权利，属于遗漏必要共同诉讼当事人的严重违反法定程序情形。由于顺**司未能成为共同被告，因此立**司只能自行向原审法院提供《顺**司2014年度审计报告》，以证明其与顺**司不存在财产混同的情况。但一审法院以“单方委托审计”为由对审计报告不予确认。《中华人民共和国公司法》第63条允许一人有限公司的股东就财产独立情况提出反证，而在立**司提出反证后，原审法院仅以保全裁定为由就予以否定。使得案件未进入实体审理前就否定了当事人的抗辩权利，认定事实严重失实。4.原判对于违约金的确定比例严重高于实际损失，属于适用法律不当。中**公司已在一审的法庭辩论过程中即提出即便存在违约情况，合同约定的违约金也应当予以调整的抗辩。原审判决虽然支持了这一抗辩观点，但最终却将违约金确定为“未付款项总金额的18%”。本案实际损失计算方式应为：未支付款项＊未支付天数＊人**行同期贷款利率，按任**、张*全部主张金额分两笔计算则为：第一笔股权转让款总金额635.4万元，支付时间为2014年9月27日，暂计至一审判决作出日2015年6月8日，共计254天，按同期人**行贷款年利率5.6%计算可得出：635万元＊254天＊5.6%／365天u003d247458.63元；第二股权转让款总金额211.8万元，支付时间为2014年12月17日，暂计至一审判决作出日2015年6月8日，共计173天，按同期人**行贷款年利率5.6%计算可得出：211.8万元＊173天＊5.6%／365天u003d56216.94元；上述两项相加，合计为303675.57元。而按照一审判决“未付款项总金额的18%”计算的违约金总额为1524960元，两项比较，原判判决的违约金总额比任**、张*的实际损失高出5倍有余。而按照2009年最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的基本精神，违约金超出实际损失30%即可认定为“约定过高”，因此原判判处超过实际损失5倍的违约金显然属于于法无据，适用法律严重错误。综上，请求二审法院查明事实，依法支持中**公司的合理请求。请求撤销原审判决中的第一项、第二项、第三项判决，发回重审或依法改判。

任**、张*在二审中共同答辩称：驳回中球冠公司的上诉，由法院查明事实后，对违约金部分酌情改判，支持任**、张*的违约金部分诉讼请求，原审判决除违约金外的事实认定和法律适用均是正确的。

原审被告立**司在二审中陈述称：同意中球冠公司的上诉意见。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点主要在于：1.原审判决对案涉股权转让款的数额认定是否正确；2.原审判决对违约金的确定比例是否正确。

（一）关于案涉股权转让款数额的认定问题。根据本案现有证据及各方当事人陈述，案涉《股权转让合同》、《关于〈股权转让合同〉相关条款的补充说明》、《承诺书》系任**、张*、中**公司、立**司等人进行协商、达成共识的结果，系各方当事人真实意思表示，相关约定不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。且中**公司现已部分履行《股权转让合同》，即已按约支付了前二期款项，现中**公司提出张*、任**对《股权转让合同》中涉及的借款涉嫌虚构，经审查，中**公司对于原审判决将该“借款”认定为投资款没有异议。根据本案现有证据，能够反映该“借款”系任**、张*针对加油站的用地进行的投资付款，现该加油站已竣工并取得《成品油零售经营许可证》与《危险化学品经营许可证》，中**公司的合同目的已获实现。且该所谓“借款”在《股权转让合同》中以合同条款形式明确载明，应当认定各方当事人在缔约时已对案涉《股权转让合同》的价款通过充分磋商，中**公司现提出该以借款形式体现的合同价款系虚构依据不足，不予支持。故原审法院对案涉股权转让合同价款的认定有相应依据，应予维持。

（二）关于违约金计算标准的确定问题。经审查，中**公司并未按约支付给任**、张*第三、四期款项。立**司在出具承诺书后亦未依约承担相应付款责任，故中**公司、立**司已构成违约，应当承担相应的违约责任。经审查，在案涉《股权转让合同》中已约定了逾期付款违约金如何计算的情况下，中**公司对过高违约金提出了进行调整的主张。故原审法院在遵从契约自由原则的基础上，结合中**公司调整过高违约金的主张，酌情将违约金计算标准进行调整，并无不当。

另，关于原审法院在审理本案过程中是否存在严重违反法定程序的问题。首先，对于中**公司提出的反诉，因原审法院已向中**公司告知了相应处理结果。且原审法院经审理后对案涉《股权转让协议》中的所谓“借款”是否涉嫌虚构已作出相应认定，故原审法院对此不存在严重违反法定程序的情形；其次，原判是否存在遗漏当事人的问题。经审查，顺**司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，且任**、张*亦未对顺**司提出相应诉请，故原审法院遵循不告不理的原则进行审理，不存在严重违反法定程序的情形。综上，中**公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82700元，由上诉人**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日