吴**与邵阳**娱乐城退伙纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人邵阳希腊神话娱乐城（以下简称希腊神话娱乐城）及原审第三人肖*、肖*、海建军、谭**、李**、杨**退伙纠纷一案，不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2013）北民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，吴**与肖*、李**、杨**、肖**（已去世）、谭**于2007年8月20日签订了一份《“希腊神话”股东合作协议书》，并于同年11月26日注册成立了邵阳希**限公司，同年12月27日即被注销。2008年1月4日，各合伙人以被注销的邵阳希**限公司的资本和经营场所注册成立了邵阳**娱乐城（普通合伙），吴**在该娱乐城投入资金79.5万元、各合伙人约定在合伙企业中所占的股份分别为：吴**占15%，肖*占40%，肖**占15%，海建军占5%，谭**占10%，李**占5%，杨**占10%。2008年6月2日，肖*转让了5％的股份给肖*，并由肖*担任邵阳**娱乐城的法定代表人。合伙期间，截止至2013年2月，吴**从邵阳**娱乐城共分得了利润款232.935万元，自2013年3月开始，吴**再未分得分文利润款。2013年6月，吴**委托陈**到希腊神话娱乐城查看财务账目，被肖*予以拒绝。邵阳**娱乐城于2014年4月11日开始关门歇业。

一审法院认为

原审法院认为，本案属退伙纠纷。本案当事人争议的焦点是：1、原告是否达到退伙的条件；2、如果达到退伙条件，原告应获得的合伙企业财产份额是多少。根据合伙人在办理注册登记手续时向工商管理部门递交的《邵阳希腊神话娱乐城合伙协议书》第二十六条约定：“有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）经全体合伙人同意退伙；（二）发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；（三）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务；（四）合伙协议约定的退伙事由出现”。而本案原告并未提交相应证据证明出现了原告退伙的事由，因此，对原告要求退伙的诉讼请求不予支持；根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”。原告在该希腊神话娱乐城占15%的股份，其要求退伙，就应与其他合伙人经过结算后才能退还希腊神话娱乐城15%的财产，而不是原告的出资额，故对于原告要求被告退还其出资额79.5万元的诉讼请求，不予支持；因原告未提交证据证明合伙期间尚有部分利润未获得分配，也未提交对合伙企业财产状况进行结算的证据，故对于原告提出的要求被告给付合伙期间应分配给原告的利润款差额的诉讼请求，不予支持；合伙人退伙时，应由其他合伙人退还退伙人的财产份额，并不是由合伙企业退还，而原告诉讼主张是要求合伙企业退还，并未提出要其他合伙人即本案中的第三人退还，故对于原告提出的第二、三项诉讼请求，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条，第五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告吴**的诉讼请求。案件受理费11750元，财产保全费5000元，共计16750元，由原告吴**承担。

上诉人诉称

吴**不服上述判决，向本院上诉称，1、上诉人的合法权益多次受到被上诉人及第三人的侵害，原审未认定被上诉人违约属认定事实错误。合伙人肖*向合伙人之外的肖*转让部分份额时，伪造合伙协议修正案让肖*入伙，侵害了合伙人的优先购买权。从希腊神话成立至今，上诉人从未被准予参与合伙事务的表决、执行。在企业经营过程中，被上诉人拒绝上诉人查阅企业财务状况，其利润也一直随意分配，严重的侵害了上诉人的合法权益。上诉人有足够的证据证明被上诉人应分配的利润与实际分红存在差额，原审法院未客观公正处理。2、原审判决存在适用法律错误。根据《合伙企业法》第45条“其他合伙人严重违反合伙协议约定义务，合伙可以退伙。”被上诉人及原审第三人诸多违约，上诉人符合法定的退伙条件。而原审判决驳回上诉人要求退伙的诉讼请求属适用法律和处理结果错误。3、原审法院错误划分当事人举证责任。被上诉人及原审第三人实际控制合伙企业的所有财务帐册，掌握合伙企业的利润依据，而原判要求上诉人提供该证据明显违反了举证责任的原则，属程序违法。故请求二审法院依法撤销原判，准予上诉人退伙，并由被上诉人退还上诉人出资额79.5万元，支付拖欠上诉人的利润134.764495万元。

被上诉人辩称

被上诉人希腊神话娱乐城口头答辩称，原判认定事实清楚，处理结果正确，请求维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案属退伙纠纷。本案双方争执的焦点是：1、上诉人是否符合退伙条件；2、上诉人是否应当从合伙企业分配2013年3月至2014年3月的利润。关于上诉人吴**是否符合退休条件的问题。根据《邵阳市希腊神话娱乐城合伙协议》第二十六条“有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）经全体合伙人同意退伙；（二）发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；（三）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务；四、合伙协议约定的退伙事由出现”的约定，该约定实质上就是《合伙企业法》第四十五条载明的合伙人可以退伙的四种情形。虽然在合伙期间，被上诉人及其部分合伙人存在违约行为，但该违约并未达到严重的程度，且被上诉人邵阳希腊神话娱乐城现不能正常经营，因此，上诉人吴**要求退伙并不符合约定的退伙条件和法律规定的情形，对其该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人是否应当从合伙企业分配2013年3月至2014年3月的利润的问题。由于上诉人吴**没有提供证据证明被上诉人希腊神话娱乐城在该段时间内所获得的经营利润数额，在被上诉人希腊神话娱乐城未提供该段时间内企业所实际获得的利润数额时，且该企业处于停业状态，上诉人可根据合伙协议的约定对合伙企业另行进行清算。因此，对上诉人吴**上诉提出应根据该段时间以前利润分配情况推算其应分配的利润的请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费23940元，由上诉人吴**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月四日