张**与史**、胡**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**为与被上诉人史**、胡**合伙协议纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2014）舟普商初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人均无新的事实、证据，本院依法对本案不开庭审理。2014年10月14日，上诉人张**的委托代理人刘**、倪**，被上诉人史**、胡**的委托代理人周*到庭就案件事实、法律适用阐述了各自的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年3月1日，史**、胡**（共同作为甲方）与张**（作为乙方）为合作在浙江省嵊泗县嵊山镇开设动漫城签订了合作协议一份，协议中约定，乙方出资40万元并于协议签订后三日内支付给甲方，其余出资由甲方负责；动漫城审批手续均由甲方以甲方名义办理，以甲方名义经营，费用由甲方承担；合作经营期限为五年，从动漫城所有手续办妥之日起计算；动漫城的利润或亏损，甲、乙按70%和30%的比例分享和分担；动漫城的经营由甲方负责，乙方是否派员参与经营由乙方自行决定，但仅限于派一个会计或出纳，双方每月结算一次，如有利润或亏损，每半个月分成或弥补一次；甲方有权另行与他人合伙，在不影响乙方权益的情况下，乙方不得干涉。合同签订后，张**分三次分别于2012年3月6日、4月11日、5月11日向史**各汇款26万元、13万元、1万元，合计40万元。史**于2012年3月12日向张**出具收条一张，载明收到入股款40万元，并由胡**以证明人身份签名。2012年5月12日，胡**以代表人身份（作为合同乙方）与广州**限公司（作为合同甲方）（以下简称广**公司）签订《（保*）富聪动漫科技游乐场合作合同》一份，约定双方合作项目为嵊山天空城电玩动漫游乐场，合作期限为2012年5月25日至2015年5月24日，合作方式为甲方负责提供100万以上动漫游戏机设备，营业收入甲、乙按35%和65%的比例进行分配，乙方向甲方支付动漫设备合作金30万元，乙方负责提供经营场所及甲方派驻人员食宿，甲方负责在合同期内对游乐项目投入或调换游乐设备并负责对设备的安装、调试、保养、维修等，动漫设备所有权归甲方所有，游乐场项目由甲*共同管理，如乙方违约则甲方有权撤离游戏机设备及工作人员。合作合同签订后，胡**分别于2012年5月21日和5月26日向广**公司法定代表人陈**各汇付150022.50元。天空之城动漫城于2012年10月初短暂经营后，因对动漫城经营及财务管理权发生纷争，广**公司撤回技术人员并带走动漫设备钥匙，导致经营难以持续。为争取广**公司继续履行合作协议，胡**应其要求向陈**汇付38000元技术人员工资，但后者未派遣技术人员。2012年11月4日，张**、胡**、史**对合伙账目进行了结算，总支出为491090元，并于同日签订《舟山嵊泗天空城股东协议》和《关于工资报销问题》两份协议，在关于报销的协议中明确报销广**公司两笔钱，其中一笔为广**公司工作人员工资3.8万元优先报销。根据2012年3月1日合作协议的约定，胡**要求张**派出财会人员，但张**未曾派人过来，张**本人也未要求参与经营。2012年11月4日结算后，张**未曾主张过利润分配。广**公司撤走工作人员后，史**、胡**已将实情告知张**，张**要求将广**公司的人叫回继续经营，在广**公司派员未果的情况下，史**提出三人再出资经营，张**提出没有钱。张**在提起诉讼前，未曾向史**、胡**提出退伙。2013年1月1日，张**、胡**与案外人戚**签订《协议书》，拟将张**所持的30%股份和胡**所持的20%股份各转让5%给戚**，该协议未实际履行，但该协议约定在股份转让后，“其余二股东所占股份比例不变”。2014年5月6日，嵊泗**天空之城动漫游艺城注册成立，法定代表人（负责人）为史**，经营范围为电子游艺服务，注册资本100万元，企业住所地为嵊泗县嵊山镇陈钱山路（17号二楼）。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于张**要求退伙的理由问题。张**起诉称退伙理由为，其入伙后，受史**、胡**排挤，未能参与经营、管理合伙事务，史**、胡**未按约定进行结算，也未进行利润分配，张**提出退伙但未果。经审理查明的事实为：三方于2012年3月1日签订的《合作协议》中明确经营事宜由史**、胡**负责，张**可派财务人员参与经营。协议签订后，胡**曾要求张**派员参与经营，但张**未派员，实质上意味着张**自己对经营权的放弃。动漫城在短期经营后，三方于2012年11月4日进行过结算，后因经营停止，故不存在利润分配，史**、胡**曾为动漫城继续经营作出过努力，也与张**商讨过拯救合伙的方法。张**应举证证明受史**、胡**排挤致不能参与经营等事实，现其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故应认为张**的退伙理由不成立，其申请退伙的诉讼请求不予支持。二、关于动漫城的合伙主体问题。在张**提交的《舟山嵊泗天空城股东协议》中第2款约定“重大决定须经四方股东共同决议”，关于第四方股东，张**认为是其提供的《协议书》中所载的丙方戚挺叶。张**提供的《舟山嵊泗天空城股东协议》签订日期为2012年11月4日，而《协议书》签订日期为2013年1月1日，在第四方股东尚未确定的情况下，其作为股东之一参与股东协议的签订，显然有违常理，张**的说法自相矛盾；且2013年1月1日签订的《协议书》虽未实际履行，但该协议第一款明确约定，股权转让后，“其余二（体）股东所占股份比例不变”，签订该协议的两位股东为张**和胡**，其他两位股东除史**外，第四方股东不可能为张**所称的戚挺叶，只能为新的入伙人。根据2012年3月1日签订的《合作协议》第八款约定，在不影响张**权益的情况下，史**、胡**有权另行与他人合伙，该条款实为关于入伙的约定，即在确保张**30%股份不变的情况下，他人入伙动漫城取得史**、胡**的同意即可，为此胡**以代表人身份与广**公司签订了合作合同。综合本案其他证据，张**对广**公司入伙动漫城是知情也是认可的，广**公司入伙后，张**的股权比例保持不变仍为30%。导致动漫城经营难以持续的原因也在于广**公司撤走技术人员，史**、胡**为争取与广**公司继续合作做出过努力，对此张**也是知情的。张**回避第四方股东为广**公司的事实，实有不愿正视动漫城亏损真实原因之疑，也进一步印证了史**、胡**排挤张**的退伙理由不能成立。三、关于动漫城合伙终止的处置问题。在广**公司拒绝派遣技术人员的情况下，讼争双方均认为合伙已无法继续下去，通过解散合伙并清算合伙财产才是终止动漫城合伙的有效方法。根据《合作协议》的约定，经营管理由史**、胡**负责，张**在可派员参与经营的情况下而未派员，对史**、胡**为经营动漫城所发生的债务又以未经其本人签字为由概不认可。张**既已主张动漫城应进行清算，则应正视导致合伙终止的真实原因。另，张**认为史**存在侵占合伙财产的事实，并要求史**、胡**支付张**40万元退伙款。对此，史**以个人名义注册成立天空之城动漫游艺城，其注册地址、经营范围、负责人等均与合伙拟成立的动漫城无异，史**关于代他人注册的辩解颇为牵强，但张**以史**侵权为由主张返还40万元属另一种法律关系，可另行解决，本案当中不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十一条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回张**的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由张**负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人张**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人原审诉请退伙，两被上诉人同意动漫城（合伙体）解散，但原审法院仍以上诉人未举证证明退伙理由之事实，驳回上诉人诉请，判决不当。2、合伙人只有讼争双方共三人，广**公司并非合伙人；原判对部分事实的认定，仅依据被上诉人的陈述，欠缺证据支持且与事实不符，本案纠纷的解决，清算动漫城资产为必要的程序，对史**侵占的动漫城资产，应一并处理。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人史**、胡**答辩称，广**公司系一方合伙人是本案不争事实，对此张**也是明知的。张**原审诉请“退伙并支付退伙款40万元”，与上诉请求“解散动漫城”完全不同，如上诉人诉请解散合伙，应另行起诉；且合伙体的清算既非本案要解决的问题，也无必要。原审认定事实清楚，判决结论正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。

二审期间双方当事人均未提供新的证据材料。

本院查明

经审理，本院认定的案件基本事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，2012年3月1日，张**与史**、胡**就在浙江省嵊泗县嵊山镇开设动漫游戏城签订《合作协议》一份，双方对合作期限，利润分享、亏损分担比例、财务结算等事项进行了约定。该协议系讼争双方个人合伙真实意思表示，对双方具有法律约束力。但该协议中未约定退伙、提前散伙的条件。因此，当合作期限未满而一方合伙人要求退伙时，应由全体合伙人协商达成一致意见，或在保护其他合伙人利益的前提下，按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理。

本案上诉人张*清原审诉请要求退伙并由史**、胡**共同支付退伙款40万元。但史**、胡**诉讼中辩称，讼争合伙体的合伙人还包括广**公司；现合伙经营的动漫城已停业，应解散合伙体，由四方合伙人对合伙体进行清算、结算；不同意张*清退伙。

诉讼期间，张**未提交其要求参与合伙体经营而受到史**、胡**排挤，使其无法参与合伙事务管理的证据；也未提交合伙体有利润而史**、胡**拒绝按《合作协议》约定进行分配，使其利益受到损害的证据。且在诉讼前，张**从未向史**、胡**提出退伙要求。故张**要求退伙的诉请缺乏事实和合同依据，原判不支持其退伙诉请，应为正确。

根据审理查明的事实，当前讼争双方合伙项目已停业，合伙体处于事实上的散伙状态。作为按份共有的经济组织的合伙体，在散伙前如合伙人对合伙财产处置不能协商一致，应进行清算，然后根据合伙协议约定处理合伙财产。现讼争双方对各自出资、盈余分配比例均无异议。但张**并不认可广**公司系共同合伙人，也不认可史**、胡**经营期间发生的费用，而讼争双方均未提交合伙经营期间相关账务资料，史**、胡**也未请求原审法院组织清算。故原审法院未主动进行合伙解散清算而径行判决驳回张**诉讼请求并无不妥。

张*清原审诉请要求史**、胡**共同支付退伙款40万元，意味着史**、胡**全额收购张*清入伙时的股份。但现史**、胡**并未同意张*清退伙，更无意收购张*清的股份，在讼争双方不能达成退伙合意的情况下，张*清要求史**、胡**全额退还合伙投入的资金并退出合伙，无事实和法律依据，依法不予支持。

至于张**认为史**侵犯合伙体利益，要求史**返还40万元，与本案属不同法律关系，张**可另行主张解决。

综上，原审认定事实基本清楚，程序合法，实体处理并无不当。上诉人张**的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7300元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日