周立法与金**一案一审民事判决书

审理经过

原告许**、金**为与被告周立法合伙协议纠纷一案，于2015年1月12日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理。审理过程中，当事人申请庭外和解，本院予以准许。因各方当事人在期限内无法达成和解，本院恢复审理。本案依法组成合议庭于2015年5月6日、7月7日两次公开开庭进行了审理。原告金**及其委托代理人王**，被告周立法的委托代理人金**、周*两次均到庭参加诉讼；原告许**，被告周立法到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告许**、金**起诉称：2014年5月31日，两原告与被告签订《KTV项目合作协议》，协议约定双方以各自承包经营的场所合作经营，利润共享、亏损共担、共同发展。两原告承包经营紫金城娱乐会所（以下简称紫金城会所），被告承包经营台州经济开发区朗廷餐饮娱乐会所（以下简称朗廷会所）。协议合作方式第8条约定，双方同意各自拿出1000000元作为乙方（周立法）开业前期各项准备费用，甲方（许**，金**）的1000000元在本协议签订当日支付给乙方，该费用在乙方经营后所得的利润分配中予以冲抵返还给甲方500000元，另500000元视为甲方帮助乙方开业费用不再返还。乙方应向甲方提供该2000000元支出的具体财务明细，如有剩余按投入比例返还给甲方。协议合作方式第4条约定，由财务将每月报表及实际核算资料于下月18号前提交双方各一份，由双方于每月20日沟通进行确定。协议合作方式第6条约定，双方约定每月的20日为双方的沟通日，内容包括审核上月（当月）财务报表及财务核算资料。该财务报表及财务核算资料应在沟通日当日由财务人员及各方签字确认。协议签订后，原告按约支付了1000000元项目投资款给被告，积极履行自身义务。但被告在合作过程中一直推诿履行审核财务报表及财务核实资料等相关义务，每月双方约定的沟通日被告均未提供财务报表及财务核算资料，也不配合财务审核。经原告多次发函督促，被告始终拒不提供相关财务核算资料，甚至连营业场所的电脑营业收入记载都予删除，不让原告查阅。被告的上述行为已构成严重违约，破坏了双方最基础的合作信任，导致原告无法确认被告经营收入的实际情况，无法确定双方的亏损承担与利润分配。合作经营根本无法进行，违背协议约定的“独立经营、紧密合作、利润共享、亏损共担、共同发展的合作宗旨”。鉴于被告单方面严重违约，背离了双方订立合作协议的初衷和目的，故原告根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定于2014年12月11日通知被告解除双方订立的《KTV项目合作协议》。另根据该协议违约责任第2条的约定，如一方严重违约导致合作另一方受到重大损失或重大影响或合作项目无法继续经营的，则应向守约方支付违约金6000000元；该违约金条款系各方自愿设置，同时违约方放弃因违约金过高而要求调整等抗辩的所有权利。现请求判令：被告退还给原告项目投资款1000000元，被告支付给原告违约金6000000元。

被告辩称

被告周立法答辩并反诉称：2014年5月31日，被告与原告订立《KTV项目合作协议》一份，约定以各方各自承包经营的紫金城会所和朗廷会所为合作经营项目，合作方式主要为：双方各自经营承包的经营场所在合作期限内各方互不干涉对方的经营方式、日常事务管理及人事管理权等（但合作经营五个月后出现一方场所转型改为量贩或其他经营模式时，该方营销经理划为另一方管理）；共担风险、共负盈亏，即无论盈亏均按50%由双方各半享有和承担；合作期限自2014年6月17日起至2021年4月6日止。合作协议第六条约定自被告正式开业之日起五个月内双方各自利润相加总额不足1400000元的，双方确定继续保留被告场所按原状经营，原告场所进行经营模式的转型，改为量贩或低端消费及其他经营模式（在出现被告后二个月平均利润低于原告利润的情况下，被告自愿退出场所经营管理权由原告接管；如被告后二个月平均利润高于原告利润的，则原告自愿退出场所经营管理权，由被告接管，无论哪方退出经营管理权，都保留共同管理场所的财务权）。同时协议对合同解除，违约责任等条款也作出明确约定，如一方严重违约导致合作另一方受到重大损失或重大影响或合作项目无法继续经营的，则应当向另一方支付违约金6000000元，且该条款系各方自愿设置，同时违约方放弃因违约金过高而要求调整等抗辩的所有权利。协议订立后，被告于2014年6月17日正式开业，并按协议约定积极开展承包经营活动，切实履行自己的义务。由于被告具有先进经营管理模式和营销方式，因此开业不久朗廷会所的经营活动就恢复正常，并取得良好的经营业绩，而紫金城会所的经营活动则一直未有起色。自协议第六条约定的五个月经营期限届满，即自2014年6月17日起至2014年11月16日止，双方利润总额超过1400000元；通过对后二个月（即自2014年9月16日起至2014年11月16日止）利润对比，被告月平均利润已达到830000余元，而原告月平均利润不到390000元。从双方经营情况分析，被告具有更先进的管理模式和更好的营销方式，由被告接管紫金城会所管理权充分体现了当事人的真实意思，更有利于合作各方的利益，原告应当按约退出场所经营管理权，并由被告接管。但原告为防止紫金城会所的管理权为被告接收，违反诚实信用原则于2014年12月11日以所谓被告不提供财务核算资料为由，提出解除合同，并追究违约责任。被告虽多次复函，并本着为合作各方利益出发要求继续合作，但原告仍一意孤行拒绝合作。在此情况下，为维护被告合法利益，被告于2014年12月26日向原告发出《要求按约移交紫金城会所经营管理权的通知》，要求原告按约履行移交管理权及相关帐册、人员等义务，原告收函后至今未予移交经营管理权。综上，协议系各方当事人真实意思的表示，合法有效，各方应当按约履行各自的义务。被告已切实全面履行协议约定的义务，原告以所谓被告不提供财务核算资料为由提出解除合同依法不能成立，原告应继续履行协议约定的各项义务并移交管理权。现请求判令：两原告请求解除《KTV项目合作协议》的通知无效，继续履行合同；两原告向被告移交紫金城会所经营管理权；两原告共同赔偿给被告违约金6000000元。

针对被告（反诉原告）的反诉，原告（反诉被告）答辩称：被告的诉讼请求不能成立，结合被告提出的事实理由，被告诉称原告利润不及被告。根据双方签订的项目合作协议第四条第四点第三项明确约定，被告所称每月利润达到830000元，至今被告却不能分配利润给原告；协议也明确财务报表及实际核算资料，这些资料需经双方核算后签字确认，被告不能证明双方对财务资料进行了核算，并签字确认。被告没有按照合作协议履行义务，被告已经单方违约。本案系被告单方违约造成。经营财务报表以及消费场所里酒水支出、收入均有记载，原告一直要求被告将场所内所有小票拿出核对，被告一直不交，被告的目的是争夺两个娱乐会所的经营管理权。由于被告违约，原告根据协议约定，书面发函给被告通知其解除合约。至于违约金是否过高，应由法院判决确定。

原告（反诉被告）许洪法、金**为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：

一、《KTV项目合作协议》一份，证明两原告与被告的合作关系及双方约定权利义务及违约责任的事实；

二、邮寄函件，证明两原告督促被告履行合同义务，并承担违约责任的事实；

三、被告回函，证明被告拒绝履行合同义务，拒绝承担违约责任的事实；

四、快递单，证明原告与被告邮寄往来信函的时间节点；

五、公证书，证明两原告要求解除其与被告订立的合作协议的事实；

六、付款通知书，证明原告金**汇入被告账户1000000元的事实。

被告对上述六项证据质证认为：对上述证据中合作协议及双方往来函件的真实性均无异议。双方合作协议明确约定双方权利义务，合作协议是双方真实意思的表示，应为有效。对双方之间的函件及公证书的真实性无异议。在合作过程中，双方均未按照协议第四条第五点的约定，互相派出财务人员。双方是基于相互信任，没有互派财务人员。如果被告违约，原告完全可以派财务人员到被告处，但是原告没有派人。实际双方对账目有进行过沟通，只是财务人员没有签字而已，原告也不能提供由被告签字确认的相关资料。有关成本支出及经营账目，被告均给原告查阅，被告不给原告查阅的仅是有关被告经营的核心内容，同样原告也没有将所有的资料交给被告。这是相互的义务，被告至今也没有收到过原告的财务资料。被告在回复函中明确通知原告，双方交换了五个月的财务数据报表及核算资料。对解除合同函件的真实性无异议，但并未达到合同解除的成就条件，协议没有约定解除条款。对证据六无异议。

被告（反诉原告）周立法为支持其抗辩及诉讼主张，向本院提供以下证据：

一、《KTV项目合作协议》一份，证明原、被告就朗廷会所与紫金城会所进行项目合作，确定双方权利义务的事实；

二、紫金城会所2014年6—11月财务情况表、朗廷会所2014年6月17日—11月16日财务情况表，证明两会所5个月合作期间营业费用支出、成本及利润等财务状况的事实；

三、朗廷会所和紫金城会所于2014年9月17日起至11月16日平均营业额和平均利润结算明细，证明协议第六条约定的二个月经营期间，朗廷会所与紫金城会所营业额和利润额对比情况；

四、关于履行审核财务报表及财务资料函、解除合同通知书、关于解除合同通知书的回复，证明被告与原告有关函件来往的事实；

五、要求按约履行移交紫金城会所经营管理权的通知，证明被告要求原告按约履行移交紫金城会所管理权的事实；

六、特快专递详情单，证明被告向原告发送有关函件、寄送财务报表、要求移交管理权的事实。

两原告对上述六项证据质证认为：证据一，KTV项目合作协议与原告的举证一致。对证据二中的紫金城会所财务情况表真实性无异议，能反映出原告履行合同义务，在每月核对以后，由原告签字后送交被告，故不存在被告不知道原告经营情况的事实；对朗廷会所的财务情况表、损益表、资产表、明细表均有异议，反应不出朗廷会所正常经营的情况。如果是正规的财务报表应有负责人签字，被告提交的报表并未签字，不能反应朗廷会所真实的经营情况。对证据四有异议，原告向被告发送了履行义务的函件，被告在收到后仍拒不履行。按照法律规定，原告有权解除合同。原告有收到被告庭审提供的部分函件，但没有收到被告寄来的财务报表。对2014年12月10日的邮件有异议，原告没有收到该邮件内容，而且该邮件的重量也与邮单上记载的称重不符。

根据被告和原告的举证、质证意见，本院认证如下：被告对两原告提供的证据一、二、三、四、五、六的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。原告提供的证据一与被告提供的证据一重合，能够证明原、被告双方就朗廷会所与紫金城会所就项目合作签订《KTV项目合作协议》，确定双方权利义务的事实。证据二、三、四、五主要系双方之间往来函件，能够反映双方在合作过程中摩擦升级，直至原告要求解除双方订立的合作协议的事实。证据六，能够证明原告汇入被告账户1000000元，履行《KTV合作协议》约定的出资义务的事实。

被告提供的证据二、三系紫金城、朗*会所于2014年6-11月期间的财务情况表，虽然原、被告均认可紫金城会所的财务情况报表的真实性，但原告对朗*会所的财务情况持异议，故无法对两个会所的真实盈利情况进行比较，以确定利润排名。证据四、五、六，原告有异议，认为部分内容并无收到，但这些证据能够与原告提供的往来函件及原、被告庭审陈述的事实相互印证，故本院对上述证据予以采信。将其与原告提供的往来函件结合，能够进一步佐证双方在合作期间内态度变化的事实。

本院查明

本院经审理，认定事实如下：2014年5月31日，原告许**、金**与被告周立法签订一份《KTV项目合作协议》。协议约定，甲方（原告）承包经营了紫金城会所，乙方（被告）承包经营了朗廷会所。为共同发展开发区范围KTV经营活动，限制无序竞争，各方均有合作经营的意向。双方合作期限为七年，自2014年6月17日起至2021年4月6日止。双方分别各自经营所承包的场所，在合作期限内各方互不干涉对方的经营方式、日常事务管理及人事管理权等（但合作经营五个月后出现一方场所转型改为量贩或其他经营模式时，该方营销经理划为另一方管理）；甲乙双方共担风险、共负盈亏，即双方每月经营收入减去各方费用、成本及其他支出后共同纳入合作项目进行结算，无论盈亏，均按50%的比例由双方各半享有和承担。亏损承担与利润分配方式：由财务将每月报表及实际核算资料于下月18号前提交甲乙双方各一份，由甲乙于每月20号沟通日进行确定；经财务核算、双方签字确定后按各50%比例结算支付，即根据核算情况，应付一方应当于各方签字确定后的次日支付给另一方；乙方正式开业时间拟定2014年6月17日，因此双方财务核算起算时间自该日开始计算。双方约定每月20日为沟通日，内容主要为总结、交流、解决双方上月（当月）各自经营中遇到的问题以及审核上月（当月）财务报表及财务核算资料。该财务报表及财务核算资料应在沟通日当日由财务人员及各方签字确认。双方同意各自拿出1000000元作为乙方开业前期各项准备费用，甲方的1000000元在本协议签订当日支付给乙方，该费用在乙方经营后所得的利润分配中予以冲抵返还给甲方500000元，另500000元视为甲方帮助乙方开业费用不再返还。乙方应向甲方提供该2000000元支出的具体财务明细，如有剩余按投入比例返还给甲方。自乙方正式开业之日起五个月内双方各自利润相加总额（已扣除本协议第三条各项成本、费用及开支）不足1400000元的，双方确定继续保留乙方场所按原状经营，甲方场所进行经营模式的转型，改为量贩式或低端消费及其他经营模式等（在出现乙方后二个月平均利润低于甲方利润的情况下，乙方自愿退出乙方场所，经营管理权由原告接管。如乙方后二个月平均利润高于甲方利润的，则甲方自愿退出甲方场所经营管理权，由乙方接管，无论哪方退出经营管理权，都保留共同管理场所的财务权。双方约定如一方严重违约导致合作另一方受到重大损失或重大影响或合作项目无法继续经营的，则应向守约方支付违约金6000000元；且该违约金条款系各方自愿设置，同时违约方放弃因违约金过高而要求调整等抗辩的所有权利。上述协议签订后，原告金**于2014年6月3日通过台州**放路支行汇给被告周立法1000000元，履行了垫资义务。

2014年11月27日，12月6日，两原告向被告发送“关于履行审核财务报表及财务核实资料函”、“回复函”各一份称，自协议签订至今，被告一直推诿履行由财务交付每月报表及实际核算资料的义务，故发函督促被告提供相应财务报表及财务核算资料以便双方核算。2014年12月17日，原告在浙江省台州市东海公证处公证人员的见证下，向被告寄送了“解除合同通知书”，要求解除与被告订立的《KTV合作协议》，并返还1000000元，支付6000000元的违约金。2014年12月19日，两原告再次发“回复函”给被告，称虽然2014年12月4日双方交换了各自签字确认的财务报表及财务核算资料，但原告认为双方并未就对方提供的财务资料签字确认，不符合协议约定的审核义务，而且被告提供的财务资料缺乏真实性，因其无法提供相关财务凭证予以佐证，双方无法进行合法有效的财务审核。函中再次认为被告违约，并要求解除双方订立的KTV合作协议。

针对原告发函，被告于2014年12月16日发送给原告“关于解除合同通知书的回复函”称，双方已于2014年12月4日在耀达国际酒店2318房间交换了各自签字确认的财务报表及财务核算资料（2014年6月17日至11月16日），同时原告也多次到被告处查阅相关财务资料，故被告切实履行合同义务，不同意原告提出的解除合同及支付违约金的要求。2014年12月26日，被告发函给原告“要求按约移交紫金城娱乐会所经营管理权的通知”称，自2014年9月17日起至2014年11月16日，朗庭会所的利润要高于紫金城会所，根据双方协议约定，原告应当向被告移交紫金城会所经营管理权及相关财务账册、人员名册及财产清单等一切与经营有关的财物并办理相关移交手续。2014年12月30日，被告发送给原告“关于履行审核财务报表及财务核实资料函”称，协议签订至今原告一直推诿履行交付审核财务报表及财务核实资料相关义务，故发函督促。

本院认为

本院认为：本案争议焦点在于履行合同中当事人双方有无违约，原告是否有权解除《KTV项目合作协议》及合同解除后当事人责任如何分配。分析如下：

一、原、被告签订的《KTV项目合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、法规强制性规定，应认定合法、有效，双方均有义务按照合作协议的约定依约履行。协议约定“自2014年6月17日起，甲*双方共担风险、共负盈亏，每月均按50%的比例由双方各半享有利润和承担亏损，亏损承担与利润分配方式由双方财务将每月报表及实际核算资料于下月18号前提交甲*双方各一份，并由甲*于每月20号沟通日进行确定，经财务核算、双方签字确定后按各50%比例结算支付；双方约定每月20日为沟通日，内容主要为总结、交流、解决双方上月（当月）各自经营中遇到的问题以及审核上月（当月）财务报表及财务核算资料。该财务报表及财务核算资料应在沟通日当日由财务人员及各方签字确认”。然而，本院结合双方庭审陈述的事实以及双方往来函件查明，原、被告双方自协议成立并生效以来，均未有效贯彻、落实上述义务，双方既无共享利润，也无共担亏损。而且双方也未严格按照合同约定，切实维护相互核账权利。被告向法院提供的仅是双方在约定合作期间内的账目，并非协议约定的实际核算资料，也即没有与账目相对应的真实交易凭证，不能令人信服。原告对被告的账目直接予以否认，而被告也仅是出于一己诉讼目的，认可原告记账，再结合自身单方记账，从而得出在约定合作期内自身利润要高于原告的结论。实际上双方的账目均无事实证据予以证实，也未经第三方有效审核，均不能采信，现状下根本无法区分双方当事人利润高低。而且，《KTV项目合作协议》约定的对赌条款，本身就缺乏执行力。双方在协议中并没有约定将盈亏审核的权利委托给第三方进行监管，只是笼统地约定了相互间的财务监督权利。一旦一方或者双方阻碍对方行使对账等监督权利时，合作协议并无应对预案，因此合作协议本身履行上就具有不确定性。在合作协议约定的合作期间，双方均各自独立经营，除去原告汇给被告的1000000元投资以外，双方在经济上再无其他交集，合作协议名存实亡。双方当事人相对于对方均属违约。

二、合同法第九十四条的规定系守约方解除合同时据以引用的依据，原告作为违约一方，无权据此主张解除合同。同样，被告也是违约一方，亦无权要求原告向其移交紫金城会所的经营管理权。合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。合同法第一百一十条规定，“在当事人一方不履行非金钱义务时，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。从本案双方往来函件反映，双方相互认为对方违约。追究双方的真实意思，双方至此已经丧失了项目合作所必须的信赖基础。主观上双方合作意思并不积极，客观上也不能做到互相信赖。综合上述因素，双方均以各自的行为表明不再继续履行主要合同义务，事实上也已经丧失了继续履行合同的合作基础，《KTV项目合作协议》无法继续履行。审理期间，本院组织双方当事人进行调解，但因缺乏合作基础，无法达成一致意见。KTV项目合作经营具有人合性质，由于双方均已丧失合作所必须的信赖基础，基于实际情况及合同经济性的考虑，涉案标的不适于继续强制履行，事实上也不能履行，故原告虽有违约情形，仍得以据此条款主张解除合同义务，即解除《KTV项目合作协议》。

三、原、被告均请求本院判令对方支付6000000元的违约金，本院均不予支持。理由如下：解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条对合同解除后的法律后果明确规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。本案并无证据证明协议一方已经造成或可能造成相对方经济损失，故合同解除后，应当恢复原状，即由被告返还给原告前期投入的1000000元，并双方均无权要求对方支付违约金。综上，原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持，不合理部分，应予驳回。被告的反诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款、第九十七条、第一百一十条第一、二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告周立法于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告许**、金**投资款1000000元；

二、驳回原告许**、金**的其他诉讼请求；

三、驳回被告周立法的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉部分案件受理费60800元，由原告许**、金**共同负担52115元，被告周立法负担8685元，反诉部分案件受理费26900元（已减半），由被告周立法负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（本诉部分上诉案件受理费60800元，反诉部分上诉案件受理费26900元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七天内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001。开户行：台**农行。

裁判日期

二〇一五年七月八日