潘**与张**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潘**为与被上诉人张**合伙协议纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2013）台天商初字第2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人潘**及其委托代理人徐**，被上诉人张**及其委托代理人吕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2012年8月28日，潘**将30万元交付给蔡**。次日，蔡**、张**向卢**转租余姚嘉悦购物广场四、五、六层，租赁时间自2012年12月28日至2024年12月27日，并签订租赁合同一份，出租方余姚**有限公司同意卢**的转租行为。2012年10月29日，宁波市**余姚分局预先核准蔡**、张**出资设立的企业名称为余姚市**有限公司，名称保留至2013年4月28日，注册资金80万元。2013年2月4日，张**出具证明一份，认可潘**投资于余姚市嘉悦广场B区（四、五、六层）的30万元占5%股份。次日，蔡**因余姚市**有限公司未成立，退出与张**的合伙，与卢**所签订的租赁合同所有权利义务归于张**。2013年5月3日潘**将1.5万元交付给张**。张**分别于2013年7月15日、8月17日、9月17日、10月17日、11月17日、12月19日，2014年1月21日、2月17日、3月24日、4月20日分别打款给潘**441.20元、220.10元、220.10元、220.18元、220.18元、440.30元、440.30元、220.15元、220.15元、220.15元。另查明，2013年2月5日，宁波市**余姚分局预先核准张**、叶**、鲍*、厉**、余坚强、茅**出资设立的企业名称为余姚**有限公司，名称保留至2013年8月4日，注册资金10万元。余姚**有限公司核准成立于2013年6月7日，法定代表人为被告张**，注册资本10万元，住所地为余姚市嘉悦购物广场B-（401-427、501-527、601-627）室，投资人为张**，投资比例30%，叶**，投资比例15%，鲍*，投资比例15%，厉**，投资比例5%，余坚强，投资比例25%，茅**，投资比例10%。

原告潘**于2013年12月4日向原审法院提起诉讼称：被告张**为在余姚市嘉悦购物广场B区（4、5、6）层投资开办宾馆缺资商请原告投资30万元，原告因此于2012年8月28日打入被告指定的蔡**账户30万元，剩余再补2.5万元。被告认可原告5%股份。2013年5月3日，原告按约又打入被告张**账户1.5万元。2013年6月7日，被告等六人经工商部门核准在余姚市嘉悦购物广场B区（4、5、6）层成立了余姚**有限公司，被告占公司投资比例为30%。公司运营后，生意红火，已每月进行红利分配。被告在2013年7月15日分得6万元，8月15日分得3万元，9月16日分得3万元，10月16日分得3万元，11月15日分得3万元。被告认可原告5%股份即占被告的六分之一，故2013年7月15日原告应分得1万元，8月15日应分得0.5万元，9月16日应分得0.5万元，10月16日应分得0.5万元，11月15日应分得0.5万元。但实际上，被告只分得原告：2013年7月15日为441.2元，8月17日为220.18元，9月17日为220.18元，10月17日为220.18元，11月17日为220.18元，从中扣留了原告五个月的收益共计28678.08元。请求判令：1、被告返还原告出资款31.5万元；2、确认原告享有余姚**有限公司5%的股权，并自2013年7月起按照5%的收益支付至投资款返还完毕止；3、诉讼费和保全费由被告负担。

被告张**在原审中答辩称：被告准备与蔡**合伙开办余姚市蓝色浅水湾酒店，规划的地点在余姚市嘉悦广场B区4、5、6层，并实际于2012年10月29日工商预先核准名称，名称是余姚市**有限公司，被告与蔡**各占股份50%，原告把30万元打入蔡**账户，原告为保障其股份权利，于2013年2月4日要求被告出具证明，被告出具好书面证明后，证实被告认可对规划中的蓝色**限公司挂名在蔡**名下占5%的股份，后因双方经营理念不同，于二月中旬解散合伙，致使规划中的项目未开工。之后，被告又与叶**等人开办余姚**有限公司，实际投资700多万元，于2013年6月7日正式办理公司登记鑫荣**公司，并于7月份对外营业，在装修过程中，原告称与蔡**联系不上，要求蔡**返回30万元无望。被告考虑原告实际损失，愿意给原告一定的股份。股份按出资额与实际投资款的比例确定。原告于5月3日打入被告账户1.5万元，之后未再打款。酒店盈利后给原告出资额1.5万元相应的分红。综上，被告同意返还1.5万元的投资款，并支付1.5万元投资的收益。

一审法院认为

原审法院审理认为：就被告应否返回原告投资款的问题，应首先厘清谁是原告的名义投资人。从查明事实来看，蔡**为余姚市**有限公司发起人之一，原告向蔡**交付30万元，正值该公司发起设立期间。被告张**亦为该公司的发起人之一，原告主张应被告之要求将30万元款项交付给蔡**，但未提供证据予以证明，被告对此亦予以否认。被告出具证明认可原告享有5%股份，但未明确原告在谁的名下享有哪家公司的股份。从证明出具的时间来看，余姚市**有限公司正在发起设立期间，而余姚**有限公司尚未开始发起设立，所指股份应为余姚市**有限公司的股份。综合全案的证据，该院认为张**非原告在余姚市**有限公司的名义投资人。其次，该投资款应否返还，余姚市**有限公司并未发起设立成功。2013年2月5日蔡**退出与被告张**的合伙，并将之前所签订的租赁合同的权利义务一并转让给被告张**。公司发起设立失败，投资人所投入的款项能否全额返还，在未经相关清算之前无法确认。再次，蔡**退出合伙的同时，被告张**等六人发起设立余姚**有限公司，并于2013年6月7日成立该公司，在此期间原告向被告交付1.5万元。在此后的2013年7月至2014年4月期间，被告陆续向原告支付相应款项。在审理过程中，被告同意向原告返还该1.5万元的投资款，系被告自行处分权利的行为，不违反法律规定，予以准许。就原告是否享有余姚**有限公司5%的股权及收益支付问题，应先予确认原告享有余姚**有限公司的具体股权份额，在本案中无法查明，且涉及案外人，原告可另案主张其权利。综上所述，该院依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十四条的规定，于2015年4月8日作出如下判决：一、被告张**应在本判决生效之日起十日内返还原告潘**投资款人民币1.5万元。二、驳回原告潘**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币6440元，财产保全申请费2270元，合计人民币8710元，由原告潘**负担8330元，由被告张**负担380元。

上诉人诉称

上诉人潘**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在被上诉人的名下对余姚**有限公司享有5%的实际股份，被上诉人在该公司占有30%的名义股份。1、2013年2月4日被上诉人张**出具证明，认可上诉人潘**投资于余姚市嘉悦广场B区（四、五、六层）的30万元已到蔡**账户，占5%股份。该证明的出具、认可均是被上诉人，认可的对象是余姚市嘉悦广场8区（四、五、六层）。2、本案各方出资设立经营的“加盟汉庭宾馆”，地点就是余姚市嘉悦广场8区（四、五、六层）。至于余姚市**有限公司抑或余姚**有限公司只是名义而已，根本不改变经营性质。3、虽然2013年2月5日蔡**将与卢**所签订租赁合同的权利义务转给张**，但实际上蔡**早已离开公司没有参加经营且没有任何股份，上诉人不可能挂在蔡**名下。退一万步讲，即使当时上诉人投资蔡**名下，后因蔡**将权利义务转让给张**，故上诉人所占的股份也随之转给了张**。4、如果上诉人占有的5%股份是挂在蔡**名下，则没必要由张**出具证明认可上诉人股份，张**也不可能出具该证明，他也无权认可上诉人在蔡**名下享有5%股份。5、2013年4月28日加盟汉庭宾馆试营业时，被上诉人依照传统风俗通知上诉人及各显名投资人一同前往燃香请天地祈求生意兴隆。6、该证明并没有明确载明上诉人占有的5%股份是挂在蔡**名下，退一步讲双方对此挂名谁的名下理解有争议，由于该证明是被上诉人出具，依照《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，也应当作出不利于提供格式条款一方的解释。总之，上诉人在被上诉人的名下对余姚**有限公司享有5%的股份事实是清楚的，一审认定张**并非上诉人在余姚**有限公司名义投资是不当的，依法应当予以纠正。二、被上诉人依法应当返还上诉人投资款。1、上诉人认为，被上诉人不分给上诉人5%收益款项，属根本性违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，是法定的合同解除权情形之一。上诉人对此依法享有合同解除权，有权要求返还投资款。2、上诉人的请求权基础是基于最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条规定的实际出资人与名义出资的合同纠纷，如果一审法院经审查认为本案是张**与蔡**合伙纠纷，则依法应当向上诉人进行释明，并依法应当追加共同合伙人蔡**作为共同当事人参与诉讼，一审法院既没有释明，更未追加蔡**作为共同当事人参与诉讼，显属审判程序不符。如果上诉人投资于蔡**、张**，由于蔡**已将权利义务转给张**，张**也应依法予以返还，至于一审法院认为本案未经清算能否全额返还无法确认的理由不能成立。首先，清算义务是张**，因为他是负责人，占着主要股份而且由其掌控所有的财产和经济财务账目，上诉人只是投资，未参与任何经营管理活动。其次，张**在一审中从未抗辩公司设立存在亏损的事实，更未提供任何亏损的证据材料。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误。上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：一审法院认定事实清楚和适用法律正确，程序合法。上诉人30万元投资款的名义投资人系蔡**，因蔡**与被上诉人原准备设立的蓝色**有限公司未成立，蔡**退出合伙后，上诉人另行成立的鑫**公司，上诉人不能主张鑫**公司的股份。被上诉人出具给上诉人的证明，不是合同法意义上的格式条款，应根据证明的真实内容确定事实，该证明仅能证明被上诉人当时认可规划中的蓝色**限公司上诉人挂名在蔡**名下占5%的股份，不可能对尚未开始发起的鑫**公司承认5%股份。实际上上诉人与蔡**经济往来频繁，其在起诉被上诉人后又向天台法院起诉蔡**，更能证明蔡**为其名义投资人是确实的。因此，就该30万元投资款，是否返还、返还多少为上诉人与名义投资人蔡**的内部关系，与被上诉人没有直接法律关系，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，亦不存在程序违法。据上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：综合本案证据来看，余姚市**有限公司企业名称预先核准在先，余姚**有限公司企业名称预先核准在后，二者的发起人不同，余姚市**有限公司最终设立失败。根据上诉人打款给案外人蔡**的时间以及被上诉人2013年2月4日出具的证明，应当认定上诉人投入的30万元系用于投资余姚市**有限公司，现余姚市**有限公司设立失败，投资款的剩余及返还应当由设立该公司的所有投资人经清算后予以确定，上诉人仅起诉要求被上诉人返还投资款无法律依据。上诉人主张其在余姚**有限公司中应享有5%的股权，但其并未提供证据证明被上诉人将其原先投资于余姚市**有限公司的30万元用于投资余姚**有限公司，现有证据也无法证明上述两公司之间存在承继关系，故上诉人的该项诉讼请求不能成立，原审法院对此予以驳回并无不当。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，程序合法，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6440元，由上诉人潘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日