苏**与陈**、刘**合伙协议纠纷一审民事判决书

审理经过

原告苏*玉诉被告陈**、刘**委托合同纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理后，因本案与陈**于2013年4月27日起诉刘**合伙协议纠纷一案【一审案号为（2013）中一法民三初字第72号，二审案号为（2014）中中法民四终字第10号】相关联，而该案正在二审审理过程中，被告陈**遂向本院申请中止审理本案。根据该申请，本院于2014年3月17日作出裁定，中止本案的审理。后广东省**民法院于2014年7月2日作出（2014）中中法民四终字第10号民事判决，该判决现已发生法律效力。其后，本院恢复了本案的审理，并公开开庭对本案进行了审理。原告苏*玉的委托代理人覃大新，被告陈**的委托代理人徐**，被告刘**的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告苏*玉诉称：两被告是亲戚关系，于2012年2月23日签订合作协议，约定在广东省中山市中山三路16号利和广场购物中心5楼504铺（以下简称利和504铺）经营餐饮，双方对出资比例等做了详细约定。原告受两被告委托代办营业前的具体事务以及面家的日常管理，两被告承诺每月向原告支付工资2万元，要求原告出任所设立的中山市东区顶上面家（以下简称顶上面家）的挂名经营者，原告轻信了两被告，答应了该要求，成为顶上面家的挂名经营者并代理被告管理该面家，但两被告只支付给原告四个月的工资之后就没有继续支付工资了，累积拖欠原告工资36万元。后该面家连连亏损，目前面临着大量的债务需要处理，两被告却逃之夭夭。原告认为两被告欺骗了原告，该面家的债务应由两被告承担。为此，原告特诉至法院，请求法院判令：1.确认两被告是顶上面家的实际合伙人，对顶上面家的债权债务承担责任，原告为挂名经营者，不需要对顶上面家的债权债务承担责任；2.两被告向原告支付管理费36万元；3.顶上面家的实际合伙人散伙。诉讼过程中，原告撤回了第二、三项诉讼请求，明确其第一项诉讼请求为确认两被告是顶上面家的实际合伙人和实际经营者，原告是受委托的挂名登记者。

为支持其诉讼请求，原告苏**在举证期限内提交的主要证据有：1.个体户机读档案登记资料；2.合作协议；3.中山市劳动合同；4.刘**银行流水；5.（2014）中中法民四终字第10号民事判决书和调查笔录。

被告辩称

被告陈**辩称：一、苏**是顶上面家的实际经营人，两被告与苏**之间不存在委托合同关系。虽然在（2013）中一法民三初字第72号案中，法院判决驳回了我方的诉讼请求，但是我方坚持认为顶上面家不是两被告的合伙体，而是由刘**和苏**实际经营，并且事实上由苏**实际掌控的。二、刘**是我的表哥，刘**与苏**生育有子女，原被告三方关系复杂。即使存在委托合同关系，也是刘**单方委托苏**管理顶上面家，而不是两被告共同委托的，并且由于刘**与苏**的特殊关系，刘**的单方委托行为也不能视为是两被告合伙体的共同委托行为。

对于其答辩意见，被告陈**在举证期限内没有提交任何证据。

被告刘*昭辩称：一、对于原告提出的诉求没有异议。确实是我委托苏**为持牌的，苏**是挂名的经营者。二、苏**起诉状中所写的两被告逃之夭夭不是事实。顶上面家亏损严重，所以我方在结清工人工资后就回澳门打工了，并非逃之夭夭。

对于其答辩意见，被告刘**在举证期限内提交的主要证据有：从工商部门查询的苏**的身份档案、餐饮服务证。

本院查明

经审理查明：2012年2月23日，陈**和刘**签订了一份合作协议，约定：1.两人共同投资，于*和504铺合伙经营餐饮，名称为百福面家；2.投资总额约100万元，刘**投资80万元，占80%股权，陈**投资20万元，占20%股权；3.自筹办至开业由刘**出任法人，负责操作所有财务状况，统筹决策合作企业所有日常运作安排，办理工商登记、各样营业证明书等；协议还约定了其他事项。合作协议签订后，陈**当日即向刘**的账户中汇入了20万元。后来刘**表示装修款不够，要求追加投资，陈**遂于2012年4月11日又向刘**的账户中汇入了118000元。2012年4月25日，经工商部门核准，在利和504铺登记成立了顶上面家，企业性质为个体工商户，经营者为苏**。2013年4月27日，陈**以利和504铺已被他人开设店铺，刘**没有履行上述合作协议约定的筹备开设店铺的义务，双方约定在利和504铺开设店铺的合同目的已经根本不能实现为由，以刘**为被告向**提起诉讼【案号为（2013）中一法民三初字第72号】，要求解除合作协议、刘**退还投资款。本院经审理后于2013年12月4日做出判决，认定刘**关于其委托苏**经营顶上面家的陈述属实，陈**对于以苏**的名义在利和504铺登记顶上面家的情况是知情和许可的，并且实际参与了顶上面家的经营管理，其与刘**在履行合作协议的过程中实质上已经合意变更了原约定的内容，据此本院驳回了陈**的诉讼请求。陈**不服提起上诉，广东省**民法院经审理后于2014年7月2日作出（2014）中中法民四终字第10号判决，驳回上诉，维持原判。

另查明：在（2013）中一法民三初字第72号的审理过程中，本院依刘**的申请，追加了苏**为该案的无独立请求权第三人。刘**、苏**在该案中共同申请了证人出庭作证，其中证人覃某某（顶上面家的厨师）在回答苏**在顶上面家是什么身份的问题时，述称苏**是顶上面家的“话事人”（意思是作决定、拿主意或有发言权的人），证人甄某某（接受苏**委托为顶上面家办理组织机构代码证、税务登记证等证件）称苏**曾经对其说过顶上面家是“他们三人合作的”、“这些款项并不是她一人支付的，后面是有股东的”。该案还查明，在顶上面家的经营过程中，对外代表顶上面家签订商铺租赁合同、厨房设备工程合同、信息化项目供货合同等一系列合同的都是苏**，代表顶上面家与员工签订劳动合同的也是苏**，只有装修施工合同和苏**本人的劳动合同是刘**代表顶上面家签订的。另，由该案的庭审调查可知，在顶上面家的名称确定等事项上苏**有参与商议并决策，该面家的工商税务等证件主要由苏**经手办理，且苏**自始至终都有参与该面家的经营管理等活动。

本案诉讼过程中，苏**明确其在本案中主张权利的基础法律关系是委托合同关系，其认为刘**是代表合伙体委托其挂名顶上面家的，为此，苏**还提交了其本人的劳动合同、刘**的银行账户流水等证据，其中其本人的劳动合同由刘**代表顶上面家与其签订，合同中约定苏**的职务为店铺负责人，工资为2万元／月，合同期限自2012年2月1日至2015年12月31日；银行账户流水与刘**在（2013）中一法民三初字第72号案中提交的银行账户流水相同，可以证明从刘**的账户中数次支付了顶上面家的商铺租金等款项。

对于刘**代表顶上面家与苏**签订劳动合同的目的，刘**称是为了办理餐饮服务许可证，为此刘**还提交了顶上面家的餐饮服务许可证，该证的发证时间是2012年6月20日。陈**则认为顶上面家登记的经营者就是苏**，刘**称签订劳动合同的目的是办理餐饮服务许可证的解释不合理。苏**则称，其为了保障权益，所以要求刘**与其签订一份书面协议，但因为开业时较忙碌，所以直到2012年5月20日才签订了劳动合同；劳动合同签订后，其只拿这份合同去办过健康证，后来就一直放在店铺里，没有拿出来过；从顶上面家开业至2012年11月份其都未收到工资，其也经常向刘**讨要工资，但刘**一直称无力支付；2012年12月份，刘**决定在美团网开展团购，因为其是登记的业主，所以用其银行账户收款，其对刘**要求用开展团购收取的款项抵作工资，通过这种方式其共收取了约四个月的工资。另，苏**在（2013）中一法民三初字第72号案中提交的每月工作表中均未列其本人的姓名及应收工资数额等情况，对此苏**解释称是因为工资表上列的是已经支付的工资，其没有收取工资，所以没有列在工资表上。对于两被告拖欠其这么多工资，其为何仍然继续管理顶上面家的问题，苏**解释称其也曾在2012年11月份向刘**表示没有工资其不做了，但刘**请其帮忙度过难关，并采取了很多开源节流的方法，所以其决定再帮刘**一把。在该案中苏**提交的其他员工的劳动合同和工作表还显示，其他员工的月工资从几十元到5200元不等。

对于顶上面家由谁负责经营的问题，苏**陈述，主要是由刘**决定，陈**也有参与，其只是负责执行或者提意见；在2012年8月之前刘**还在澳门百福面家工作的时候，其都是通过电话与刘**沟通，当时陈**也在店铺，其会与他们两人沟通，但员工的事情则会直接向其汇报；2012年8月刘**从澳门百福面家辞职以后，就由刘**负责所有的采购、现金、管理等，其只负责楼面接待、员工排班和考勤、计算工资等。刘**则称2012年8月之前，其只负责采购，2012年8月之后，其在顶上面家只是做厨房管理。陈**则称顶上面家的装修、管理等事项都是由苏**实际操作的。顶上面家已经结业，对于顶上面家的所有经营材料在谁手上的问题，庭审时苏**的代理人称是在苏**手上，但其只是代为保管，还没有正式移交给刘**、陈**。庭后，苏**本人又称经营材料都在刘**手上，刘**离开中山后，就放在会计处，但苏**确认财务章和公章在其手上。对于苏**与刘**的关系，刘**未向本院作出说明，苏**则确认其与刘**有过一年左右的恋爱关系，但之后只是普通朋友关系，也不确认与刘**生育过子女。

庭审时，原被告一致同意本案纠纷适用内地法律进行处理。

本院认为

本院认为：本案属于涉澳委托合同纠纷。由于双方没有约定管辖法院，而合同履行地及被告陈**的住所地在本院辖区范围内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本院作为具有涉澳民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。因原被告一致同意本案纠纷适用内地法律进行处理，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。

生效裁判具有既判力，（2014）中中法民四终字第10号生效判决认定顶上面家由刘**和陈**合伙出资，并由刘**委托苏**经营，陈**不确认顶上面家是其与刘**合伙经营的抗辩理由与生效判决认定的事实相悖，本院不予采信。由查明的事实可知，顶上面家登记的经营者是苏**，且苏**也实际参与了顶上面家的经营管理，本案争议的焦点在于苏**是否仅仅是顶上面家登记的经营人，而非实际经营人。对此本院分析如下：（一）苏**本人的劳动合同中明确约定苏**是顶上面家的店铺负责人，而由查明的事实也可知，苏**有参与商议并确定顶上面家的名称、经办顶上面家的工商税务等事项的登记、参与顶上面家的经营管理等活动。而且，在经营过程中，对外代表顶上面家签订一系列合同（除装修施工合同和苏**的劳动合同外）的是苏**，顶上面家开展团购时的收款账户也是苏**的，综合上述情况可知，在顶上面家的重大经营事项中苏**均有参与并主要负责。（二）在（2013）中一法民三初字第72号案中，刘**、苏**申请出庭的证人覃某某证明了苏**在顶上面家决策者的身份，证人甄某某证明了苏**曾对其陈述过顶上面家是三人合伙、相关款项不是其一人支付等情况，两证人分别所作的证言均证实了苏**在顶上面家事实上不仅仅是员工或决策的执行者，而极大可能是实际经营人之一甚至是投资者之一。（三）苏**虽不确认陈**所说的其与刘**育有子女，但确认两人曾经有过恋爱关系，而由刘**的答辩意见可知，其对苏**诉称自己是挂名的经营者而非实际经营者的陈述是认可的，但是其在诉讼中又明确表示在2012年8月之前其只负责顶上面家的采购，之后其从澳门百福面家辞职后在顶上面家也只是做厨房管理，由此可知，实际上刘**也是确认苏**全面负责顶上面家经营管理的事实。（四）苏**本人的劳动合同由刘**与其签订，劳动合同中约定苏**的月工资是2万元。第一，双方约定的工资标准较高，相对于顶上面家其他员工的工资标准，该标准的合理性存疑；第二，截至顶上面家结业，苏**一共仅收取了约四个月的工资，而且是通过在团购收款中抵扣的方式收取，从店铺开业至2012年11月份其一直没有收过工资，团购活动之后其也未再收取过工资，可见该合同实际并未真正得到履行，关于其一直未收到工资为何仍然继续管理顶上面家的问题，苏**的解释也不尽合理，因此该合同是否真正意义上的劳动合同存疑；第三，对于刘**为何要代表顶上面家与苏**签订该份劳动合同的目的，刘**解释称是为了办理餐饮服务许可证，但苏**是顶上面家登记的业主，办理餐饮许可证显然不需要其劳动合同，苏**也称劳动合同自签订后也仅仅用来办过健康证，故刘**的上述解释不合理，而苏**则称其是为了保障自身的权益才要求刘**与其签订一份协议的，最终签订的就是这份劳动合同。由上述分析可知，苏**的劳动合同无法证明其与陈**、刘**之间存在真正的劳动关系，也无法证明苏**不是顶上面家的实际经营人。综上，本院认定苏**在顶上面家的经营活动中也是经营管理者和决策者身份，所以苏**关于其只是登记的经营者而非实际经营者的陈述与事实不符，其也是实际经营者之一，故其诉讼请求应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告苏**的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告苏**负担。

如不服本判决，原告苏**、被告刘**可在判决书送达之日起三十日内，被告陈**可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日