抚顺红**工程公司、聂**与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人抚顺红**工程公司（以下简称红**公司）、上诉人聂**因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市清原满族自治区人民法院（2014）清民一初字第00997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月2日、9月23日公开开庭审理了本案。上诉人红**公司委托代理人叶*，上诉人聂**及其委托代理人叶*，被上诉人张**及其委托代理人顾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**向一审法院诉称：2011年3月初，聂**通过张**找到张**，称其以红**公司的名义承包了清原**公司小孤家选矿的建设工程，并想将该工程的土建部分承包于张**。经协商张**与聂**达成口头协议：由张**承建小孤家选矿建设工程的土建模板部分，并按粘灰面积（展开面积）每平方米40元计价。2011年3月28日，张**带领施工人员按照被告方的要求进驻工地开始施工，工程至当年冬天结束。张**共完成工程量2万余平方米，按每平方米40元计算，工程总价款约为80万元。至2013年春节前，在张**的多次要求之下，陆续支付张**工程款58万元，尚欠张**工程款22万元，张**多次催要，聂**一再推拖至今未支付，故张**诉至法院。1、请求二被告支付所欠张**工程款22万元及利息（以评估结果为准）；2、要求二被告支付评估费24700元；诉讼费用由二被告承担。

红**公司一审未提出答辩。

一审被告辩称

聂常发一审辩称：1、张**将红**公司列为本案被告属于诉讼主体错误。聂**只是借用、挂靠红**公司资质承建的，与红**公司没有任何经济上的关系。2、聂**与张**承包工程一事属实，但是拖欠张**工程款一事不属实。聂**与张**达成的口头协议是按图纸设计面积每平方米40元计算，并不是按粘灰面积计算的。3、张**施工的木工工程并没有进行结算。因聂**所承建的工程和清原**限公司也没有进行最后结算，就工程量纠纷正在省法院诉讼中，诉讼结束才能确定本案工程量，所以，张**诉称其建筑面积为2万平方米，被告拖欠工程款22万元没有事实和法律依据。4、聂**已经给付了张**工程款59.1万元，已经不欠张**的工程款了。

一审法院查明

一审法院查明：2010年8月20日，清原**限公司与红**公司签订《工程承包合同》，将位于清原满族自治县清原镇椴木沟村小孤家子居民组沟里，清原**限公司铁矿选场和尾矿库基础工程承包给红**公司，该项工程系聂**个人挂靠红**公司资质承建。2011年3月，聂**又将承建的选矿建设工程中部分木工工程承包给张**施工，双方口头约定：选矿建设工程木工部分，土建模板按每平方米40元计算。诉讼中，因双方没有书面合同，聂**否认张**的诉讼请求，张**申请对其承包施工的工程量进行鉴定。法院依法委托北京建**有限公司，对张**承包施工工程的清原**公司小孤家选厂土建部分模板工程量及排水系统（水渠）模板工程造价进行评估鉴定。鉴定报告：清原**公司小孤家选厂土建部分模板工程量（依图纸）：铁矿破碎机房部分模板工程量2916.16㎡、矿厂主厂房部分模板工程量10464.89㎡、排水塔模板工程量876.8㎡、排水系统（水渠）工程量4638㎡、选筛分车间模板工程量499.45㎡、主厂房外剪力墙98.56㎡、水管下混凝土墩108.6㎡。清原**公司小孤家选厂土建部分模板工程量（无图纸）：破碎机石墙圈梁12㎡、破碎机石墙上面剪力墙66.3㎡、西北角回水池259.8㎡、机房后山剪力墙26.4㎡、门口地磅132.2㎡，合计20099.16㎡。证人张**、徐**出庭证实，张**与聂**之间存在工程承包关系，没有书面合同，口头协议模板工程量按每平方米40元计算。按双方约定每平方米40元20099.16㎡，张**所承包施工工程总造价为803966.40元，聂**已支付张**工程款59.1万元，尚欠工程款212966.40元。张**多次向聂**索要尚欠工程款未果，故张**诉至本院，要求二被告给付*欠工程款212966.40元及利息；诉讼费、评估费由二被告负担。

一审法院所确认的上述事实，有工程承包合同、施工总进度计划、录音摘录，自备工程量账目、鉴定报告、鉴定费收据、证人张**、徐**出庭证言笔录、（2013）抚中民一初字第00009号民事判决书、（2014）辽民一终字第00043号民事裁定书、工程用款支付凭据，当事人陈述笔录等证据在案为凭。

一审法院认为

一审法院认为：红**公司与工程发包方清原**限公司签订《工程承包合同》后，该承包工程实际由聂**个人垫资承建施工，系聂**借用有资质的红**公司的名义施工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，该建设工程施工合同应认定无效。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。聂**将承建的选矿建设工程中部分木工工程承包给张**施工，该工程已竣工验收并交付，聂**已支付给张**部分工程款，表明双方已形成了建筑工程合同关系，聂**应按双方约定结算工程款给付张**尚欠工程款。因双方对工程量及计算标准各执一词，且双方均未能提供证据证明所争议的事实，经张**申请，一审法院依法对张**施工工程量进行了评估鉴定，经法庭质证，对该鉴定报告予以确认，并依据评估鉴定的总工程量计算总工程造价。聂**称：张**施工的木工工程并没有进行结算，因承建的工程与发包方也没有最后结算，就工程量纠纷正在辽宁省高级法院诉讼中，诉讼结束才能确定本案工程量，请求中止本案诉讼一节。聂**提供的（2013）抚中民一初字第00009号民事判决书并未发生法律效力，且聂**与工程发包方清原**限公司之间的诉讼，不能对抗本案诉讼，故聂**辩解意见，不予采信。张**请求被告支付利息一节，依据规定，双方对欠付工程款利息没有约定的，按照中**银行同期同类贷款利率计算。故张**该项主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、聂**于本判决生效后十五日内给付张**工程款212966.40元及利息（按中**银行同类贷款利率计算，从2014年4月8日起至本判决确定给付之日止）；二、抚顺红**工程公司对上述判项承担连带给付责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，评估鉴定费24700元，由二被告负担。

上诉人诉称

宣判后，红**公司与聂**均不服一审判决，向本院提起上诉。二上诉人上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决或改判驳回张**诉求。2、二审诉讼费等其它费用均由张**承担。事实与理由：本案事实不清，证据不足，一审法院适用法律错误，对张**所依据的实际工程量及单价在没有上诉人认可的情况下错误判决。上诉人认为张**没有任何施工合同，凭着双方口头协议，上诉人已将全部工程款支付给了张**，聂**并不拖欠张**任何费用。而张**的评估报告在没有上诉人在场的情况下，以其另一个案件的图纸及数据来进行鉴定，聂**不予认可。并且鉴定人员并未到场示明其鉴定的依据，上诉人均不认可该份鉴定的合法性。张**是清原地区的农民，其在清原进行的施工作业应以当地的市场价格为准，粘灰展开面积为28元每平方米。鉴定报告中对此只字未提，因而上诉人请求二审重新鉴定。一审法院确认建设工程施工合同适用法律关系错误，本案系劳务纠纷，聂**与张**是雇佣关系。聂**有工程师计算出张**施工的总面积为17782.92平方米，总人工费为489617.16元。综上所述，上诉人的上诉请求符合法律规定，请二审法院予以支付。

被上诉人辩称

张**辩称：一、上诉人既没有说明工程款全额为59.1万元的计算依据，更没有提供已支付的59.1万元工程款是张**承建的工程款全部的任何证据。故上诉人称己支付张**的59.1万元是全部工程款并不拖欠张**工程款的辩解，没有任何事实依据。二、人民法院委托评估部门做出的评估报告，因上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，是法院认定案件事实、做出判决的合法且有效的依据，而且，该评估报告的取得完全符合法定程序。上诉人要求重新评估属于滥用诉权，故意拖延诉讼时间、拖延给付工程款余款，且该要求不符合证据规则第27条之规定。张**不同意上诉人要求重新评估的无理要求。三、上诉人认为本案不是建筑工程合同纠纷，是劳务纠纷，一审庭审调查过程中上诉人承认本案为建筑工程施工合同关系，已支付了工程款59万余元。如果是劳务关系，双方没有约定工资，没有书面合同，也没有相关证据。四、上诉人认为多支付了工程款10万余元，没有证据。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，审判及委托评估程序合法，适用法律正确，应予维持。

本院认为

二审期间聂常发提供证据：1、申请证人赵**出庭作证，证明2010年聂**雇佣赵**支模板，每平方米按28元结算。张**质证认为赵**证言与本案无关。本院认为，赵**证言不能证明聂**与张**之间工程量及单价，与本案不具有关联性，对赵**证言不予采信。2、现场照片，证明张**施工工程量。张**质证认为，对照片的真实性无异议，但照片不能证明施工工程量及单价。本院认为，双方对照片的真实性无异议，予以认定，因照片只能反映现场工程表象，不能证明施工工程量及单价，对该证据证明目的不予确认。3、模板对量本，证明张**施工工程量。张**质证认为，模板对量本是聂**单方制作，是无效的。本院认为，该模板对量本是聂**单方制作形成，没有张**签字，且其不予认可，对其真实性不予确认。

二审期间，聂**申请工程鉴定人员出庭作证，要求鉴定人员对鉴定相关事项予以说明。庭审中，鉴定人员接受各方当事人质询，聂**没有提供充分证据和理由否认该鉴定报告的效力。

二审查明事实与一审法院查明事实相同。

本院认为：根据三方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：聂**与张**之间工程款的数额认定。

《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。聂**将其承建的清原顺利矿业工程中支模板工程分包给张**，应当采用书面形式。因本案双方未签订书面合同，对于争议的工程款数额，都有责任提供证据证明施工的面积及单价。所以，为计量施工而进行鉴定发生的费用，双方应分担。（一）对于施工面积，张**申请鉴定机构对其施工的工程进行鉴定，认定工程施工面积为20099.16㎡。红**公司及聂**对鉴定报告提出异议，根据聂**申请鉴定人员出庭作证，庭审过程中鉴定人员接受各方当事人及法庭质询，聂**没有提供充分证据和理由否认该鉴定报告的效力。聂**提供模板对量本证明张**施工的总面积为17782.92㎡，因对量本系聂**单方形成，没有张**签字，且张**不认可，对模板对量本记载的面积，本院不予认可，故对鉴定报告认定的施工面积，本院予以采信。（二）对于工程单价，张**提供证人张**、徐**出庭作证及录音摘录等证据，证明工程单价为每平方米40元。聂**提供证人赵**出庭作证，证明2010年聂**雇佣赵**施工按每平方米28元结算。因赵**不能证明本案争议单价，与本案不具有关联性，故对该证言，本院不予采信。对于聂**认为双方口头约定按市场价每平方米28元结算，聂**没有提供证据证明，本院不予认定。根据证据规则，张**提供的证据能相互佐证，本案争议工程单价应认定为每平方米40元。

对于红**公司及聂**认为本案案由应为雇佣关系的意见，上诉人未提供双方存在雇佣关系证据证明。张**承包聂**支模板工程，由聂**支付张**工程款，本案符合建设施工合同的特征，故应认定为建设施工合同纠纷。对上诉人的此项上诉意见，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费3729元，均由抚顺红**工程公司与聂**承担；评估鉴定费24700元，由抚顺红**工程公司与聂**承担12350元，张**承担12350元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日