XX**限公司与许XX、XX**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人XX富达**公司（以下简称富**司）与被上诉人许XX、XX**限公司（以下简称昊**司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2015年5月28日作出（2014）振兴民一初字第00804号民事判决。上诉人富**司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人富**司的委托代理人刘**，被上诉人许XX及其委托代理人孙长江，被上诉人昊**司的委托代理人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

许XX（原审原告）在一审诉称，2013年，两名被告在东港市前阳镇石桥建厂房，将诉争工程发包给原告施工，当时约定混凝土每平方米516元、砌砖每平方米460.8元、抹灰每平方米23元、钢筋每吨5635元、模板每平方米70元、毛石每平方米285元、挖土每平方米3.77元、回填土每平方米8.8元、回填砂石每平方米80元。现工程完工95%，由于被告方面原因，工程暂时停工。2013年8月份及2014年1月份，两名被告负责人为原告出具了工程量清单和结算单，认定工程价款为1716781元，与实际工程款相差20余万元。两名被告陆续给付原告工程款65万元，余款迟迟未付，现请求以鉴定意见为准。故诉至法院，请求判令两名被告支付工程款1388478.07元及利息，自2014年3月1日之日起至给付之日止，按中**银行同期贷款利率计息，鉴定费6万元由被告承担。

一审被告辩称

富**司（原审被告）在一审辩称，我公司将诉争工程发包给原告建设施工，与被告XX昊翰**公司无关。我公司已经给付原告工程款65万元，不再欠付原告工程款。涉案工程没有合同、图纸、预算、隐蔽工程的验收报告、工程进度的工程量审定，也不存在决算。我公司已变更住所地为丹东市振安区东齐路13号，对管辖权提出异议，应将案件移送到有管辖权的丹东**民法院审理；对鉴定结论有异议，部分是依据图纸鉴定的，未征求被告的意见，未对涉案工程进行开挖，而且取费不合理。

昊**司（原审被告）在一审辩称，意见与被告XX富达**公司相同。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2013年3月30日，东港市**有限公司（甲方）与被告XX富达**公司（乙方）签订了协议书一份，约定：甲方自愿将坐落在辽宁省东港市前阳镇（空沈**2212C坐落内砖厂）的空余土地和房屋出租给乙方使用，租赁期限为三年等。当日，又签订房地产租赁使用协议书一份，约定：甲方自愿将坐落在辽宁省东港市前阳镇石门村地域内空沈**2212E军事区的土地面积114210平方米，房屋建筑面积1693平方米，租赁给乙方使用，乙方主要用于种、养殖业和办厂；租赁期限为11年等。

2013年3月份，两名被告在涉案土地建设厂房及配套设施等，发包给原告施工建设，未签订书面合同，工程范围包括：东港市前阳镇石门子村五组的弹药库拟建厂房已施工的基础、东港市前阳镇石桥村十组厂房土建部分与保温房基础部分等。2013年5月份，原告撤离工地。被告XX富达**公司已付工程款65万元，2014年7月31日，被告XX昊翰**公司向原告开具了20万元工程款支票（通过丹东市**泥制品厂转账），该支票为空头支票。

一审法院认为

本案在审理过程中，被告XX富达**公司于2014年10月23日申请对涉案工程造价进行鉴定，经丹东**民法院委托丹东宏大建设工程项目管理咨询有限公司后，被告XX富达**公司不交纳鉴定费，导致鉴定工作无法展开。2014年12月10日，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，2014年12月29日，丹东**民法院变更申请人为原告，委托该公司进行鉴定，2015年4月8日，该公司出具了（2014）丹中法技字第0424号鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程造价为：2038478.07元。该鉴定报告部分采用原告提供的丹东**有限公司移地扩建厂房图纸、厂房内设备基础图纸（厦门**基图、高效多片组合切石机图）等，鉴定过程说明主要内容为：2015年1月6日，收到法院转交申请人提供的工程相关资料，2015年1月29日，由法院组织，与原、被告共同到现场勘查及确认。被告提出对原告提交的工程相关资料不予认同，表示对地下已隐蔽的工程要进行开挖验证的意向，并在现场勘查记录上签字确认由被告决定是否开挖，并且提供开挖方案。2015年1月30日，被告及其律师拒绝拟定提供开挖方案，该行为与其现场勘查时相违背，被告不提供方案也不实施开挖。原告为鉴定支付鉴定费用6万元。2015年5月7日，被告XX富达**公司申请对涉案工程重新鉴定。

2014年10月23日，被告XX富达**公司申请对涉案工程质量及修复费用进行鉴定，经丹东**民法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所后，因申请人拒绝缴纳现场技术服务费，将该鉴定退回。

2013年4月16日，被告XX昊翰**公司（甲方）与案外人东**程有限公司（乙方）签订了建设施工合同一份，主要约定：工程地址：东港市前阳镇石桥村；工程内容：钢结构；建筑面积4284平方米等。

一审法院经审理认为，原告与两名被告形成建设施工合同法律关系后，原告为涉案工程实际施工人，对涉案工程已施工完毕后，两名被告应按原告所实际完成的工程量据实结算工程款，工程款数额参照鉴定部门的鉴定意见为准，并应扣除已付工程款65万元，故对原告请求两名被告支付工程款及利息、鉴定费的诉讼请求，本院予以支持。关于两名被告辩称被告XX富达**公司是发包人，被告XX昊翰**公司不是发包人一节，因原、被告没有签订施工合同，对涉案工程由哪方施工，应由两名被告负有举证责任，结合本案被告XX富达**公司已付原告部分工程款，被告XX昊翰**公司向原告出具过付工程款支票及该公司与案外人签订了涉案工程基础以上部分施工合同看，两名被告没有提供证据证明涉案工程由其中一方单独发包，责任在于两名被告，故两名被告的辩解理由，本院不予采纳；关于两名被告对鉴定结论有异议申请重新鉴定一节，因两名被告为发包方，原告应依据发包方提供或指定的设计图纸及要求进行施工并无不当，两名被告对图纸不予认可，又没有提供相反的证据予以反驳，且证明原告是按照自己的意图进行施工，而且不符常理，故原告的辩解理由，本院不予采纳；鉴定部门在鉴定过程中，两名被告拒绝配合开挖，致使鉴定部门依据图纸等进行鉴定，该鉴定意见程序并无严重违法、鉴定依据明显不足等，为避免讼累，对被告提出的重新鉴定申请不予准许。关于被告XX富达**公司主张的管辖一节，因法院案件受理后，管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响，故该主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十七条之规定，判决：被告XX富达**公司、XX昊翰**公司于判决生效后10日内共同支付原告许XX工程款1388478.07元及利息（自2014年3月1日之日起至本判决确定给付之日止，以本金1388478.07元为基数，按中**银行同期贷款利率计息）。案件受理费17296元，减半收取8648元，鉴定费6万元合计68648元，由被告XX富达**公司、XX昊翰**公司负担（原告已预交，两名被告随款一并给付）。

上诉人诉称

上诉人富**司不服一审判决，请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由：1、一审判决认定事实不清。涉案工程鉴定意见失实。上诉人与被上诉人许XX虽然就涉案工程达成口头协议，但涉案工程并没有施工图纸，且被上诉人没有建筑施工资质，而是按照农村施工队盖房的干法，按实际完成工程量，干一天给多少钱的方式结算。在诉讼中上诉人提出对工程量进行司法鉴定，并经法院指定由丹东宏大**询有限公司进行工程量鉴定。后因上诉人与鉴定人在收取5%鉴定费上没有达成协议，而迟迟未能付诸实施。期间在上诉人不知晓的情况下，丹东宏大**询有限公司、被上诉人以及一审法院进行串通后，出具了一个虚假鉴定报告，即2015年4月8日，该公司出具的（2014）丹中法技字第0424号鉴定报告，鉴定涉案工程造价为2038478.07元。上诉人发现问题后提出异议，并起诉丹东宏达**询有限公司，认为该鉴定报告是虚假的。而这个鉴定意见依据的全部图纸（丹东**有限公司厂房图纸、厦**华建地基图、高效多处组合切石机图）与本案毫无关系，且未经当事人各方签字认可。对此一审判决书称是被上诉人单方面提供的，但上诉人认为是鉴定人搜集的。一审判决在提供图纸与开挖关系上认定失实，应有原告、被告、鉴定公司共同现场开挖。2015年1月29日，一审法院曾组织有关人员到现场看了一下，由于费用问题没有达成一致意见。后来，被上诉人、鉴定公告串通一气，搜集了一些毫不相干的工程图纸做为鉴定依据，鉴定公司并没有组织现场开挖，便出具了一个虚假的鉴定报告。上诉人发现后，曾当面指出鉴定公司这种鉴定不合理，在一审庭审时，也曾当庭指出这种鉴定于法无据，不可采信，但该鉴定仍被一审法院采信，给上诉人造成经济损失。2、一审判决鉴定与审理程序不当。在鉴定申请人变动后仍由原鉴定人组织鉴定有违公正。上诉人与鉴定人在鉴定费收取比例上发生分歧，在上诉人不知晓的情况下，被上诉人申请进行鉴定，并仍然由原丹东宏大**询有限公司进行鉴定。因此必然因感情因素导致鉴定结论失实。而实际结果也验证了此次鉴定是虚假的，是不公正的。举证责任分配不当。判决称“两名被告对图纸不予认可，又没有提供相反的证据加以反驳，且证明原告是按照自己的意图进行施工，而且不符常理”。上述认定虽然令人费解，但却证明了鉴定图纸未经上诉人签字认可的事实。而对于涉案工程没有图纸，在庭审中被上诉人是认同的。对此鉴定申请人和鉴定人，就应该对依据什么采用与涉案工程毫不相干的其他图纸为鉴定依据，作出举证加以证明。3、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国建筑法》第六十五条中规定“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收”。但是鉴定人出具的鉴定意见，不仅作出给付工程直接费用，还作出给付其他没有实际发生的取费。对此一审判决没有依法剔除反而全部予以支持，上诉人认为此举是明显违反上述法律规定的违法判决。综上，一审判决即所主要依据的鉴定意见是违反法律的错误判决，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人许XX辩称，1、原审鉴定程序合法，鉴定结论正确，应当作为定案依据。关于原审鉴定结论，原审法院在判决里有非常清楚的表述；2、关于上诉人提到的被上诉人没有施工资质问题，是因为上诉人没有与被上诉人签订合同，被上诉人始终是挂靠二**司和汤**筑公司对外施工，才导致从表面看被上诉人没有施工资质。但即便被上诉人没有施工资质对已完成工程量，上诉人应当支付工程价款。综上，原判正确，应予维持。另外，我挂靠在二建和汤池建筑公司，也有这二公司的资质。并且我也将这二公司的资质交给上诉人董事长吴**，但至今也没有给我答复，也没和我签合同。

被上诉人昊**司辩称，同意上诉人的上诉意见。涉案工程是富**司和昊**司共同承建的，在一审时富**司和昊**司是共同被告，只是二审昊**司没有上诉。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院查明

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，本案的焦点问题是（2014）丹中法技字第0424号工程造价鉴定报告是否违反法律规定，能否作为定案依据。因上**达公司与被上诉人昊**司在二审中均没有提供证据证明该鉴定报告是鉴定部门与被上诉人许XX串通后，出具的虚假报告，故上诉人提出涉案工程鉴定意见失实的主张，不能成立，本院不予支持。由于该鉴定报告原系上诉人在一审诉讼中，申请对涉案工程造价进行鉴定，但上诉人不向鉴定部门交纳鉴定费，致使鉴定工作无法进行。后由被上诉人许XX申请鉴定，并交纳了鉴定费，鉴定部门出具了该鉴定报告，故该鉴定报告可以作为定案依据。上诉人与被上诉人昊**司虽在一、二审中对鉴定报告的内容提出异议，但均不能否定鉴定部门依照国家相关定额规定所进行的取费鉴定，故上诉人对鉴定报告内容提出的异议没有事实和法律依据，本院不予支持。又因上诉人与被上诉人昊**司在一审鉴定过程中，在一审法院组织现场勘察时，提出对被上诉人许XX提交的工程相关资料不予认同，表示对地下隐蔽工程要进行开挖验证，并在现场勘验记录上签字确认由上诉人与被上诉人昊**司决定是否开挖。后二者均没有实施开挖，故上诉人提出涉案的鉴定报告是在其不知晓的情况下作出的，开挖应由被上诉人许XX、上诉人及被上诉人昊**司、鉴定公司共同现场开挖的主张，没有事实依据，本院不予支持。上诉人没有证据能够证明一审鉴定违反法定程序，且被上诉人许XX施工的厂房内12个设备基础的图纸（厦门**基图、高效多片组合切石机图）是上诉人提供的，而且被上诉人许XX也是按图施工的，其余部分的工程均是按上诉人的技术人员现场指挥施工的，故上诉人提出被上诉人许XX提供的图纸与涉案工程毫不相干的主张，没有事实依据，本院不予支持。上诉人称其为了省钱，就雇了没有资质的被上诉人许XX进行施工，上诉人明知被上诉人许XX没有资质，而仍将涉案工程发包给其进行施工，故上诉人对此应承担相应的责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17296元，由上诉人XX富达**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日