丹东**工程公司与金*（宽甸）**限公司、王**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告丹东**工程公司与被告金*（宽甸）**限公司、第三人王**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日、2014年6月4日、2015年9月23日公开开庭审理了本案。原告丹东**工程公司（以下简称丹**公司）的委托代理人柳*，被告金*（宽甸）**限公司（以下简称金*公司）的委托代理人杨*，第三人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告丹**公司诉称，2010年10月20日，被告同沈阳金**限公司（以下简称沈阳**公司）签订合同，约定由沈阳**公司垫资，被告开发建设丹**中心商城工程。原告分别于2011年3月11日，2011年6月13日，2011年7月21日，2011年10月11日投标取得承建宽甸中心商城1—7#楼及地下室工程。2011年4月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定工程总造价1.76亿元。因该工程全部资金由沈阳**公司垫付，《建设工程施工合同》签订后，原告于2011年6月29日委托沈阳**公司法定代表人王**组织施工。王**按原、被告签订的《建设工程施工合同》约定的开工期限开始施工。施工期间，因被告未按同沈阳**公司签订的垫资合同约定结算工程款，使工程一拖再拖，截止到2013年10月，只完成工程量99.5%。工程的总价款大约1.5亿元，经原告与第三人王**核实，被告现只支付了6500万元工程款。原告已按与被告签订的《建设工程施工合同》约定，完成工程量99.5%，被告应按约结算支付工程款。故诉请判令被告给付原告工程款7000万元，被告承担诉讼费。

被告辩称

被告金**司辩称，1、原告没有履行合同约定的义务，无权向被告主张工程款。2011年3月15日，原告与被告签订了涉案工程的《建设工程施工合同》，并于2011年4月26日在宽甸满族自治县住房和城乡建设局备案。该合同第32.1条、33.1条及33.2条对涉案工程的竣工验收及工程款支付的条件作了详细约定，而原告至今没有将涉案工程竣工验收，更没有向被告提供完整竣工资料及竣工验收报告，故原告无权向被告主张工程款。2、被告不欠原告7000万元工程款，原告主张的工程款数额没有事实依据。实际上被告已超额向原告支付了工程款。3、对原告未按期竣工给被告造成的损失，被告保留向原告追偿的诉权。此外，被告认为合同约定的是固定价款，按照合同及法律规定应依照固定价款实行结算，不允许变更，也不允许重新进行评估、鉴定。

第三人王**述称，被告应向原告支付7000万元工程款。第三人通过中间人与被告达成垫资协议，协议中载明项目通过政府招投标，第三人与招投标的企业进行合作。原告中标后，第三人与原告达成协议，由第三人进行垫资，原告委托第三人进行施工，现第三人已经垫资1.2亿元。工程经县质检部门验收合格后，被告取得了预售许可证，第三人遂向被告主张垫资款，但其拒绝支付，并答复已将全部房屋销售完毕，不能按销售房款的60%向第三人支付垫资款。

原告丹**公司为支持自己的诉讼主张，提供了以下证据：

证据1，中标通知书四份。证明（1）2011年3月11日，中标宽甸中心商城7号楼；（2）2011年6月13日，中标宽甸中心商城4号楼；（3）2011年7月21日，中标宽甸中心商城l、5号楼；（4）2011年10月11日，中标宽甸中心商城2、3、6号楼、地下室。

被告质证意见是：对该证据真实性无异议，该证据也能够证实四份中标合同的总价款为138691351.31元。

证据2，2010年10月20日被告与沈阳金**限公司签订的建设工程施工合同一份。证明宽甸中心商城工程资金由王**垫付至商品房预售许可证取得之日。

被告质证意见是：对该份证据的真实性及原告想要证明的问题均有异议。该证据与本案无关。该份合同虽签订，但因沈阳**公司没有建筑施工资质，使该合同无法在宽甸县住房和城乡建设局备案，合同无法履行。沈阳**公司及王**以欺诈的方式骗取被告与其签订该份合同，该合同无效。被告实际上是与原告签订的《建设工程施工合同》，并以中标的形式实际履行该合同，本案应以该合同为准。

证据3，2011年6月29日，原告为第三人出具的委托书一份。证明原告将技术人员、施工工人、施工设备交付王**，由王**组织、领导履行《建设工程施工合同》

被告质证意见是：对该份证据的真实性及原告想要证明的问题均有异议。被告认为该份证据与本案无关，原告是否委托王**以原告的名义组织施工是原告与王**之间的关系，与被告无关，并且委托书中“因该工程全部资金由沈阳**公司垫付”一说，被告不清楚沈阳**公司为谁垫付资金，而涉案工程不存在沈阳**公司为涉案工程垫付资金的事实。

证据4，2011年3月15日，原、被告签订的《建设工程施工合同》一份。证明合同约定了原、被告各自权利、义务。

被告质证意见是：对该合同的真实性无异议，但该合同仅是原告与被告签订的《建设工程施工合同》中的一部分。该证据恰恰可以证明原告没有完成合同约定的义务，被告不应向原告支付工程款的事实（详见合同第24页32.1，33.1，33.2）。另外，被告是按工程进度付款，不存在他人为涉案工程垫资的事实。

证据5，资质证书一份。证明房屋建筑工程施工总承包贰级。

被告质证意见是：对该证据没有异议。但与本案无关。

证据6，原、被告2013年12月6日签订的协议书一份。证明宽甸中心商城收尾工程交由被告施工，从应付原告工程款中扣除600万元，宽甸中心商城工程全部竣工，由原、被告共同决算等。

被告质证意见是：对该证据的真实性及原告想要证明的问题均有异议。涉案工程是否竣工，不能以一份简单的协议来证明。根据原告与被告签订的《建设工程施工合同》的约定，竣工验收是由原告完成。被告从未与原告或第三人签订过该份协议。郭**虽然是公司经理，在没有获得公司授权的情况下，无权签署该份协议，其签署的文件系个人行为，不代表公司行为。

证据7，混凝土抗压强度（回弹法）检测报告7份（复印件）。证明l、2、3、4、5、6、7号楼主体合格。

被告质证意见是：该份证据与原告诉讼请求没有关系，原告在承建涉案工程时必须使用合格的建筑材料，该证据证明不了涉案工程1-7号楼工程主体质量合格，只能证实原告在施工过程中按照要求对施工中应检测的工程是否合格，进行了检测，因此该证据不能证明原告承建的工程已经竣工、验收合格。该证据与证据6均是在本案起诉以后，原告为了解决诉权问题而制作的。综合这两份证据恰恰证明原告从起诉至今均没有诉权。

证据8，宽甸中心商城工程决算书四本。证明宽甸中心商城工程总造价l56859362.36元。

被告质证意见是：对该份证据的真实性及原告想要证明的问题均有异议。首先，该份决算书不是由具有工程决算资质的单位出具，系原告单方作出，不能作为本案的定案依据。涉案工程的总价款只能以招投标文件的工程总价款为依据。

证据9，起诉状、混凝土买卖合同。证明被告于2011年4月1日与大连**甸分公司签订了合同，进一步证明涉案工程的混凝土价格。

被告质证意见是：根据合同最后一页第9条规定，双方约定合同生效的前提是经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章，委托代理人签订合同需提供法定代表人签字并加盖公章的授权委托书。但在该合同中并没有被告委托第三人的授权委托书，而被告从未对第三人出示过签订该合同的授权委托书。故对该合同的真实性有异议，被告并未签订或委托第三人签订该合同，起诉状虽然收到了，但具体的开庭时间未确定。由于大**区法院未审结该案，该证据在法院未最终确认前，不能作为本案的定案依据。

证据10，商品砼混凝土买卖合同。证明被告于2011年4月19日与大连**甸分公司签订该合同，进一步证实了涉案工程的混凝土价格。

被告质证意见是：该合同约定的楼号与证据1合同约定的楼号相同，不应针对相同的楼号出现两份合同，且价款也不一致，后一份合同约定的价款高于第一份合同。

证据11，收款收据。证明原告向丹**公司订购涉案工程防火门、三防门的预付款。进一步证实了涉案工程的防火门、三防门由原告施工。

被告质证意见是：对该证据真实性、关联性有异议，虽然该证据由丹**公司出具给原告，但与本案无关。被告并未确定收款收据中定制的材料用于了涉案工程。

证据12，人防工程口部施工合同、收款收据。证明原告与案外人签订了该合同，并收取了定金。进一步证实了人防工程口部系原告施工。

被告质证意见是：对该证据真实性有异议，该合同甲方为原告，但该合同加盖公章方为其涉案工程项目部，该项目部不具备签订合同的主体资格。即使该合同真实，被告不清楚合同中体现的预付款实际到货材料用于涉案工程中。如果该合同真实，就应在法定期限内向鉴定部门提交，被告也未对合同中所列项目进行市场调查，代理人无法确认合同中所列材料的价格。

第三人王**对原告提供证据的质证意见同原告的举证意见一致。

被**公司为支持自己的抗辩主张，提供了以下证据：

证据1，原、被告双方于2011年3月15日签订的建设工程施工合同。证明涉案工程的实际承包人是原告，该合同是依法经过招投标，并经宽甸满族自治县住房和城乡建设局备案，原、被告应按照该合同的约定履行各自的义务。因原告没有完成合同约定的竣工义务，且涉案工程是否质量合格未定，原告没有权利向被告主张工程款。

证据2，招投标文件。证明涉案工程的总造价138691351.31元。

证据3，被告向原告支付工程款收据及外委合同。证明被告向原告支付了161154211.5元工程款。

证据4，复工通知。证明原告违约，没有履行建设工程施工合同所约定的义务，严重拖延工期，没有及时将涉案工程竣工验收。

证据5，律师函。证明原告不仅自己不施工，还阻止其他人施工，严重违约。

证据6，郭*富于2014年1月17日出具的证明。证明郭*富与第三人签订协议书的行为属于个人行为，与被告无关。

证据7，2011年10月3日由徐**签字的10万元收款收据，2013年7月7日、12日、20日由徐**签字的共计31万元的收款收据。证明上述款项应从工程款中扣除。

证据8，2011年10月14日徐**签字的50万元转帐支票、50万元现金，共计100万元收款收据。

证据9，2013年7月27日、31日，2013年8月2日、7日、9日、20日，除8月20日的收款收据由迟**签字外，其他均由徐**签字，共计52.9万元。

证据10，2013年8月27日、28日的电费收据，由迟**出具收条，共计1万元。

证据11，2013年9月22日第三人出具的收据。证明第三人收到300万元，这是被告按照第三人的要求划拨的。

证据12，2013年10月24日，由第三人签字的200万元收款收据复印件及该200万元的转帐支票。证明收据的名头是原告，该收据中载明收到被告预付工程款。

证据13，2011年10月13日，由被告代原告向宽甸满族自治县住房和城乡建设局交纳的6万余元保险金收款收据。证明被告代原告交纳了保险金。

证据14，2011年8月20日由被告垫付的路面铲土清洁费1000元；2011年11月16日由被告垫付的地下室2921元的保险金收款收据，11月16日由被告垫付的印花税18315元，11月16日向宽甸满族自治县住房和城乡建设局交纳的建设材料、电气检测实验费等费用共计312400元，以上四项共计334636元。证明上述款项应从工程款中扣除。

证据15，被告代缴税金10443459.97元，现未缴纳，但应从工程款中扣除。

证据16，按合同约定应从工程款中扣除4160740.54元作为质保金。

证据17，第三人以其名义向多名案外人借款，用被告所有的房屋进行抵押担保，现以房价计算，共计借款14297021元。如果第三人不能按期还款，这部分房屋应从工程款中扣除。

证据18，被告代原告施工的消防工程，工程款730万元，有合同为证，该工程款应扣除；被告代原告购买的墙电配电箱、电缆，花费3336652元，有签订的合同为证。以上两项均未全额支付，支付了一部分。

证据19，宽甸中心商业城项目补充协议书备忘录、第三人于2013年1月15日为被告出具的收款收据。该备忘录形成原因是由于第三人阻碍施工，导致被告不能按期完工，被告才与第三人、案外人智心田签订的。据第三人陈述其欠案外人智心田4000万元，案外人又将该款转给被告，抵顶第三人的工程款，在此情况下三方签订了备忘录，由被告拿出1、3、5、6号楼的三层环形商场、车库进行抵押。证明1、第三人欠智心田的4000万元，由被告替第三人偿还该4000万元，并按月息3分支付，本息共计49134600元。2、2013年1月15日第三人收到了4000万元。

证据20，案外人姚**出具的收款收据、与第三人签订的买卖合同，借款合同。证明第三人向案外人借款，用被告的房屋进行抵押，房屋当时抵顶的价格5434000元，但该房屋现在的价值为700余万元，应在工程款中扣除，收款收据中领款人处有赵*的签章。

证据21，刘**出具的收款收据三份，其中也有赵*的签字。证明第三人以被告的名义向刘**借款，却用涉案房屋抵押，故在工程款中应当扣除。

证据22，产品购销合同三份。证明被告代原告购买电缆实际费用1203067元，应在工程款中扣除。

证据23，被告工程师王**的证明、徐**签字的联系单。证明第三人授权徐**为现场的总负责人，工作联系单有徐**签字认可，应在工程款中扣除。

证据24，被告工程师王**的证明、迟**签字文件。证明迟**是第三人指定的现场保管员，由其负责验收数量后签字入库，应在工程款中扣除。

证据25，2013年1月23日的承诺书，证明承诺书已经改变了备忘录第五条的约定，不再履行第五条。

证据26，第三人出具的情况说明与沈阳**民法院的判决，证明第三人之前陈述该4000万元为融资本金及利息，但之后又认可该4000万元为工程款，因此被告是以工程款的形式替第三人向智心田偿还的借款本金及利息。

原告质证意见是：

证据1，对合同的真实性无异议，对证明问题有异议。该合同系原、被告双方签订，合同约定总价款为1.76亿元。根据法律规定，应以合同双方当事人约定的数额确定工程的总造价，且工程实际总造价为1.5亿元，也未超出合同约定的1.76亿元。

证据2，对该证据真实性无异议，对证明问题有异议。虽然该文件中约定了工程总造价为1.3亿元，但应以双方合同中约定的1.76亿元为准。

证据3，该证据证明了原、被告之间已履行了双方签订的施工合同，并不是被告所称的原告未履行施工合同，如果原告未履行施工合同，被告不会向原告支付工程款。如果第三人对数额认可，原告也认可。外委工程不能计算在涉案工程总造价范围内，根据合同约定，所有的工程均由原告施工，外委合同证实了被告违约，将应由原告施工的工程，委托给他人施工，被告构成违约。关于损失问题，原告保留诉权。

证据4，原告不清楚该通知。通知中的签收人原告不认识。2013年3月20日工程为什么停工，原告不清楚，且在当日原告仍在施工，实际上原告也未接到该通知。三方达成的收尾工程协议书，是在原告起诉后通过宽甸满族自治县住房和城乡建设局签订的。

证据5，原告未收到该律师函，函件内容也不属实。

证据6，从该证据中可以看出，被告为了应付诉讼，为了否定2013年12月6日双方签订的协议，才让郭**出具的，该证明中所载明的内容也不属实，郭**经被告的授权，可以代表被告与原告签订协议。在签订2013年12月6日协议时，郭**当场表示其受被告总经理的委托，且签订协议当时有宽甸满族自治县住房和城乡建设局、宽甸满族自治县公安局、副县长等领导在场。现郭**否定该协议，恰恰证实了该协议真实存在。

证据7，该收据中的收款人并不是第三人，原告不予认可，原告只认可第三人签字的收款收据。

证据8，对于转帐支票我公司在2011年10月14日后并未收到，关于50万元现金的意见与证据7一致。

证据9，对徐**签字的收款收据意见同上，而迟忠喜系代领人，我公司也不认识，不予认可。

证据10，该收据中的公章是真实的，但不能证明该笔电费用于涉案工程中。

证据11，该款与原告无关，该收据中并未载明直接支付给原告。

证据12，被告应向法庭提供该证据的原件，从该证据中看是工商银行的转帐支票，被告陈述是其支付给原告的工程款，就应提供转帐记录，该款是从被告的帐户转出，还是从政府的帐户转出。如果从被告帐户转出，原告认可；如果从政府帐户转出，就与被告无关。

证据13，宽甸满族自治县住房和城乡建设局是政府管理部门，没有收取保险金的资格，原告从未委托被告代为交付保险金，如果委托被告交纳了该保险金，也应提供保险单，不能以收据认定事实。

证据14，对保险金不予认可，意见同证据8；清洁费按照合同约定应由发包人承担，故也不予认可；认可印花税；各种检测费应由原告交纳，对于被告交纳的该费不清楚。

证据15，根据原告的决算，工程造价1.6亿元，扣除已支付的工程款6400万元，原告起诉的7000万元，剩余

3000万元的工程款也足够被告代缴税金。因此被告在没有完全支付全部工程款前，要求从7000万元中扣除1000万元的税金没有依据，故1000万元的税金原告不予认可，应从剩余的工程款中扣除。

证据16，原告起诉是要求被告按照工程进度给付工程款，并不是全额工程款，按照规定不需要交纳质保金。

证据17，该两份借款与原告无关，第三人向案外人借款应由其个人承担。第三人向案外人借款，被告对此借款以房屋抵押担保，其以抵押的房屋来抵顶应支付给原告的工程款没有法律依据，不应支持。

证据18，按照双方签订的施工合同，消防工程应由原告施工，但被告违反合同约定，擅自将消防工程委托给他人施工。原告作出的工程决算数额中不包括消防工程工程款。被告委托他人施工就应由其支付工程款，与原告无关。原告未收到配电箱、电缆等材料，费用也不应由原告支付。

证据19，对备忘录真实性无异议，但该证据是为了解决动迁，并不是由于第三人阻碍施工，才签订的。该备忘录中记载的抵押给案外人的房屋已经被被告出售，且抵押房屋与原告无关。4000万元是第三人收取的，并不是给付原告的工程款，且该收据中载明是“还融资利息款”，并不是工程款。原告并未收到该4000万元，至于如何给付应由第三人陈述。

证据20，不清楚该借款合同，对真实性有异议，该合同系第三人与姚**签订，后附的不是借款手续，而是商品房买卖合同，只能证明被告将房屋出售给姚**，不能证明房屋是为第三人抵押借款的担保，第三人与姚**之间的借款情况原告不清楚。

证据21，该证据收款人为被告，与原告无关，原告并不是收款人，如果是购买房屋，也不需要收款收据。2012年11月20日的收款收据中注明的是抵押贷款，原告也不清楚向谁抵押贷款，且该证据均是复印件，也不清楚这些证据的来源，故对以上证据的真实性有异议。

证据22，该证据系复印件，对其真实性有异议。如果被告真的代原告购买了材料，就应向法庭提供相关的购买证据，原告收到的电缆不是被告提供的。

证据23，王**是被告的工作人员，其证明没有证明效力，且证人应出庭作证，其出具的情况说明只能是被告公司的陈述意见，不能作为证人证言，也不能证实案件事实。

证据24，材料单并不是原告收取的，而是被告收取，王**是被告的工作人员，其出具的证明只是被告的陈述意见。

证据25，2013年1月23日的承诺书，被告采用民间借贷的方式给付第三人工人工资，但在未履行向第三人付款

1000万元的前提下，承诺书不发生效力，如果被告主张向第三人支付了1000万元，就应提供第三人出具的收款收据。

证据26，对情况说明真实性有异议，该说明内容不真实。在2014年4月11日的笔录中记载了第三人向法庭出具了被告收取4000万元的收据，明确记载为融资利息，在情况说明中却主张为工程款，对此原告不清楚。第三人与智心田、被告之间的民间借贷关系，与原告无关。对沈阳**民法院的判决，原告并未作为当事人参加庭审，也不是该案当事人，即使是转让工程款，也应得到原告认可。沈阳**民法院为何这样判决，原告不清楚，这样判决侵犯了原告的合法权益。综上所述，对该情况说明、沈阳**民法院的判决均不予认可。

第三人对被告提供的证据质证意见如下：

证据1-6、11-14、16-18，同意原告的质证意见，但300万元并未打入原告或第三人的帐户，该款与原告无关，是第三人另外的垫资协议中的款项。

证据7—10，徐**系第三人派到工地的，徐**收款与原告无关，不属于支付给原告的工程款。

证据15，应从被告已支付的6400万元工程款中扣除税金，未支付的工程款不能扣除税金。且已经支付的6400万元已缴税了，有完税证明。

证据19，对该补充协议真实性无异议，但协议中的内容并未落实。4000万元确实收到，也出具了收款收据，但这是第三人与被告签订的垫资协议，项目由第三人垫资施工，约定融资利息每年3000万元，现在已5年，被告只支付了4000万元利息，故该款并不是工程款。

证据20，对该证据本身真实性没有异议，但该证据是复印件，且该笔款项并不是第三人所借，而是被告向姚**借款，并提供房屋给姚**抵押，实际情况是第三人给被告出具收据，被告再向姚**提供房屋抵押，该借款合同是第三人个人与被告、姚**签订的，与原告无关。另外对被告与姚**的买卖合同没有异议，抵顶的数额以购买房屋的收款收据为准。

证据21，对该证据真实性无异议，第三人确实向刘**借款300万元，但该款实际借给被告，被告用房屋进行抵押，具体抵顶的数额以收款收据为准，但房屋并未实际抵顶，被告还清贷款后，房屋抵押可以撤销。

证据22，是郭**个人向第三人提供电缆，与被告无关，且合同中没有约定过甲供材料，本案系包工包料，不存在甲供的情况。

证据23，不认可该证据，也不认可徐**签字。

证据24，只认可迟忠喜签字的2.4万元收据。

证据25，对该承诺书真实性无异议，是第三人签的字。但是在备忘录中用房屋抵顶4500万元的工程款并附房源表，第三人到房产核实后得知房源表中的房屋均被出售，农民工到处上访，因此被告承诺给付第三人1000万元，第三人不再依据备忘录的第五条主张权利。

证据26，对判决书真实性无异议，但对情况说明有异议，第三人没有仔细看就签字了，第三人为被告出具的收据不是工程款。

第三人王**为支持自己的主张，提供了以下证据：

证据1，2010年10月20日被告与沈阳金**限公司签订的建设工程施工合同一份。证明：1、第三人负责垫资涉案工程；2、被告负责支付动迁安置费、转制费、各种因动迁而发生的补偿费。3、销售、预售商品房所得销售款存入被告的帐户，所得房款40%用于被告前期投入费用，60%用于支付第三人该项目的建设工程及配套工程的工程款，被告取得商品房预售许可证后按工程形象进度拨付工程款，如销售回款不能满足工程款的支付，第三人继续垫付。

原告质证意见是：同意第三人的举证意见。

被告质证意见是：对该证据真实性及想要证明的问题有异议。质证意见与对原告提供的该证据的质证意见一致。此外，该证据与本案无关，本案系建设工程施工合同纠纷，王**作为本案的第三人，在本案中没有诉求的权利，其是否垫资与本案无关，同时不能证明该合同是否实际履行，也不能证实其垫资的事实。

证据2，商品房预售许可证，证明4、7号楼于2011年9月30日取得商品房预售许可证；1、5号楼于2012年1月10日取得商品房预售许可证；2、3、6号楼于2012年6月12日取得商品房预售许可证；地下室于2013年1月4日取得商品房预售许可证。2011年9月30日被告就已经取得了商品房预售许可证，就应从售房款中拿出60%支付给第三人，实际上被告未按期支付该款，构成违约。

原告质证意见是：同意第三人的举证意见。

被告质证意见是：对该证据真实性无异议，但该证据只证实了被告取得商品房预售许可证的时间，被告对此时间也没有异议，但该时间与本案无关。

证据3，宽甸满族自治县建设工程质监站出具的证明，证明原告举证的7份证据原件存在质检站。

原告、被告对该证据的真实性均无异议。

证据4，提供辽宁省高级人民法院（2015）辽民二终字第200号民事判决一份，证明4000万元是第三人与智心田、被告三方之间纠纷，属于民间借贷关系，辽宁省高级人民法院对此已经认定并判决。

本院查明

原告质证意见是：对该证据真实性无异议，辽宁**民法院作出该判决依据的事实同一审法院的认定事实相同，辽宁**民法院审理的是民间借贷纠纷，而本庭审理的是建设工程施工合同纠纷，与辽宁**民法院的判决不一致，故本案的判决不应以辽宁**民法院及沈阳**民法院的判决为依据。第三人在本案中有两个身份，一是工程的垫资人，二是原告委托的施工人。本案只是调整原告与被告之间的建设工程施工合同纠纷，不应调整第三人与智心田之间的民间借贷法律关系，辽宁**民法院判决已经确认了第三人与智心田之间是民间借贷关系，不能影响原告向被告追偿工程款，且第三人与被告对欠付智心田的款项如何偿还与原告无关，被告与第三人向智心田的借款如何偿还对原告没有约束力。涉案工程尚未竣工验收，被告的款项没有入帐，智心田债权的期限没有到期，辽宁**民法院判决立即给付违反了当事人之间的约定，综上所述，辽宁**民法院的判决与本案是不同的法律关系，原告与智心田没有法律关系，法院应依据原告的请求来判决本案。

被告质证意见是：对该证据真实性无异议，该判决认定第三人与被告、智心田完成了债务转移，足以看出债务转移的标的4000万元属于工程款，故被告应在向第三人支付的工程款中扣除4000万元，在沈阳**民法院的一审审理中，第三人在情况说明中自认4000万元系工程款，该情况说明由第三人签字确认。第三人、被告、智心田依据备忘录进行的转帐，该备忘录中也记载为工程款并当月支付利息。沈阳**民法院的一审判决、辽宁省高级人民法院的二审判决均确认该4000万元系工程款，第三人是涉案工程的实际施工人，依据备忘录第三人将欠付智心田的4000万元债务转移给被告，由被告向智心田支付该款。第三人否认该4000万元系工程款没有证据证明。之前的庭审中第三人提供的收据中虽然注明为融资利息，但该收据“融资利息”为其本人书写，同时没有相关证据佐证，被告现有第三人的自认、双方签订的备忘录、一、二审判决的认定，因此足以认定4000万元为工程款，应在给付原告的工程款中扣除。原告提出其本身没有向智心田借款，是第三人与其及被告之间的借款，但本案中第三人是实际施工人，所有的工程款及前期款项被告均是直接支付给第三人，并未直接支付给原告，故该4000万元应当在工程款中扣除。

证据5，宽甸**佳美公司出具的情况说明一份及20万元借据一份。证明鉴定意见中没有第三人替被告垫付的表箱款20万元。

原告质证意见是：同意第三人的举证意见。

被告质证意见是：对证据的真实性、关联性有异议。该证据不能证明第三人所要证明的问题，该证据只有公章，还应有该企业营业执照的复印件。从证明的内容上看，该企业如果证实上述事实，应出具其收到第三人20万元的发票或由被告后期支付款项的手续、配电箱的总价款，只有在这些证据齐备的情况下，才能证实第三人所要证明的问题。该单位没有提供证明，不能仅凭该证据中的陈述就认定上述款项由第三人给付。在鉴定报告出现之前，第三人应将上述证据提供给鉴定部门，确保鉴定结论正确、合法。

对于原、被告及第三人的上述举证和质证意见，本院认证意见如下：

原告丹**公司提供的证据1、4、5，被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。证据2，被告认可该合同系其签订，本院对该证据的真实性予以认定。证据3，可以证明涉案工程实际施工人为王**。证据6，该协议书是在宽甸满族自治县住房和城乡建设局的主持下达成的，金**司的经理郭**在协议书中签字确认同意王**退出项目建设，剩余工程由金**司负责完成，王**已经依据协议实际退出该项目建设，故该协议的真实性，本院予以确认。证据7，可以证明涉案工程主体经过检测，本院予以确认。证据8，该结算报告为原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。证据9，因该合同有金**司的印章和王**的签字，故该合同的真实性本院予以确认，对该合同中1、4、5、7号的商品砼混凝土的价格按合同约定计算。证据10，该合同与2011年4月1日的合同楼号重合，但商品砼混凝土的单价比4月1日的合同每立方米增加10元，相同楼号，原告提供不同价格的合同，原告应承担不利后果，本院按证据9认定商品砼混凝土价格。证据11、经本院核实，原告确与丹**公司签订合同，并交付相关费用，故该证据本院予以采纳。证据12，人防工程已完工部分的工程造价，本院予以确认，

被告金**司提供的证据1、2，原告及第三人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。证据3，因原告对付款数额不认可，故对原告无异议的数额，本院予以确认。对于外委合同，因原告认可存在外委工程，本院予以确认。证据4、5，因上述证据没有原告签收的证明，原告亦不认可收到该证据，本院不予采信。证据6，证人未出庭接受法庭和当事人的质询，且原告和第三人对该证人证言均不认可，本院不予采信。证据7、8、9中徐**签字的收据，因徐**系涉案工程实际施工人王**雇佣的工地负责人，而且收款收据中标明款项性质为工程款、人工费及支付的材料款，王**认可徐**收到上述款项，只是辩解部分款项用来支付电梯款及个人使用，故对徐**签字的款项应认定为收取的工程款，对上述证据本院予以确认。对迟**签字的2.4万元，由于王**在庭审中确认收到该款项，故对迟**签字的2.4万元，本院予以确认。证据10，两张电费收据1万元，因被告未能提供证据证明电费系替原告及第三人交纳，收据中也未注明日期，原告及第三人对此亦不认可，该证据本院不予采纳。证据11，该300万元收据有第三人王**签字，且收据中注明为工程款，该证据本院予以采纳。证据12，该200万元收据有第三人王**签字，并附有转帐支票，且收据中载明“收金玛开发公司预付工程款”，故该证据本院予以采纳。证据13，该意外伤害保险系被告代原告交纳，被告提供了交费收据，鉴定机构已将该款项计算至鉴定报告中，故该款项应予扣除，本院对该证据予以确认。证据14，对被告交纳的施工保险费用2921元，对交纳的印花税18315元，因原告及第三人对此认可，本院予以确认，该款项应予扣除。对被告交纳的各种检测费用312400元，因材料检测费用应由被告交纳，对被告交纳的检测费，鉴定机构并未计算在鉴定报告中，故不应从工程总造价中扣除，该证据本院不予确认。证据15，代缴税金被告并未实际缴纳，故被告请求认定该款项为已付工程款，没有依据，该证据本院不予采信。证据16，被告并未提供应扣除质保金的依据，本院不予采纳。证据17、20，被告认为上述证据证明第三人向案外人借款，被告为第三人提供担保而以其房屋作为抵押，并与出借人签订房屋买卖合同，被告主张如第三人不能按期还款将从工程款中予以扣除。因借款合同注明借款人为王**和金**司，王**主张该款项为被告向案外人借款，并用房屋抵押，不能用担保款项抵顶工程款。本院认为，因被告并未向法庭提供上述证据的原件，且根据被告主张其仅是用上述房屋为第三人借款进行抵押，并未实际用房屋抵顶借款，现第三人对为其个人借款抵押不予认可，原告亦不同意以该款抵顶工程款，故对上述款项本院不予扣减，上述证据本院不予确认。证据18，被告代原告施工的消防工程款730万元，因该工程系被告外委工程，原告未施工，鉴定报告在工程总造价中也并未计算，故被告请求扣减该款项没有依据，该证据本院不予采纳。证据19，因各方当事人对备忘录的真实性无异议，且法院生效判决也对该备忘录予以认定，本院对该证据予以采信。证据21，被告主张其仅是用房屋为第三人借款进行担保，并未实际用房屋抵顶借款，其要求扣减工程款，没有依据，而且被告提供的刘**的收据中还存在大小写数额不一致的情况，故对该证据本院不予采纳。证据22，因产品购销合同为复印件，且原告及第三人均不认可该电缆为被告金**司提供，故该证据本院不予确认。证据23、24，因该证人系被告的工作人员，与被告有利害关系，且该证人未出庭作证，故对该证人证言本院不予采信。证据25，因该承诺书有第三人王**的签字，第三人王**对真实性无异议，故本院予以认定。证据26，沈阳**民法院的判决书是生效法律文书，本院予以采信。情况说明系第三人本人出具，本院予以确认。

第三人王**提供的证据1，因被告对该合同的真实性及双方是否实际履行存在异议，故本院对该证据不予采信。证据2、3，各方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。证据4，系辽宁**民法院生效判决，本院予以采信。证据5，因第三人提供的证明收到该款项的收据为借据，被告对此不予认可，故本院对该证据不予采信。

基于上述证据认证结论及各方当事人的陈述，认定的案件事实如下：

2011年3月15日，原告丹**公司与被告金**司签订建设工程施工合同，约定由丹**公司为金**司承建金**心1-7号楼（丹**中心商城）工程，建筑面积110000平方米，承包范围土建、装饰、给排水、采暖、电器（按施工图内容）。工程总价款为1.76亿元，合同价款采用固定价款，价格波动风险执行2008定额三类取费，风险费用计算方法为材料价格波动超过正负5%按实结算，风险范围外合同价款调整方法为以工程变更签字为准。资金来源自筹，拨款方式为单位工程基础建成后拨款30%，以后按进度每月按工程量拨进度款。全部材料由承包人负责，工程变更需提交工程变更报告，经双方主管监理人员签证为准。发包人在收到竣工结算资料30天内审查完毕，并保证在竣工后5日内付清工程款，否则按承包人同期的银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并赔偿承包人损失。承包人负责施工人员的人身意外伤害保险。合同签订后，丹**公司与王**签订一份委托书，丹**公司委托沈阳**公司的法定代表人王**以丹**公司名义组织施工，丹**公司的全部施工设备、技术人员、工人交由王**统一管理。涉案工程实际由王**垫付资金组织施工，工程款由王**与金**司直接进行结算。

原告丹**公司和第三人王**施工了丹**中心商城部分工程后，因与被告金**司在资金和工程款给付发生争议退出该工程。2013年12月6日，原、被告及第三人王**在宽甸满族自治县住房和城乡建设局的主持下签订一份协议书，约定丹**公司（王**）退出该项目建设，剩余工程由金**司完成，从丹**公司结算中扣除600万元，用于金**司完成剩余工程。双方拿出工程结算后，丹**公司将工程档案交给宽甸满族自治县住房和城乡建设局，钥匙交给金**司。现丹**中心商城工程已由案外人施工完毕，金**司于2011年9月30日至2012年6月12日陆续取得了丹**中心商城1-7号楼商品房预售许可证，涉案房屋已经实际交付使用。

经原告**公司申请，本院委托辽宁方**所有限公司对丹**公司实际完成的宽甸中心商城1-7号楼和地下室的工程造价进行鉴定。2015年6月11日，辽宁方**所有限公司经过补充鉴定，确认丹**公司实际的完成工程总造价为148796927元，未完工程造价5714745元。

原告丹**公司及第三人王**主张被告金**司支付工程款数额为64964278元，被告金**司认为已向原告丹**公司支付工程款161154211.5元。

2013年1月15日，第三人王**为被告金**司出具4000万元收款收据一份，收款事由注明“还融资利息款”。

另查明，2010年10月20日，被**公司与沈阳**公司签订建设工程施工合同一份，约定沈阳**公司施工宽甸中心商城项目，沈阳**公司全部垫资施工至工程竣工结束，并约定对该项目产生的税后利润给王**、智心田3000万元人民币作为此项目的垫款利息，此款全部以现金支付，高铁力、蔡*各1000万元人民币，其利润分配方式为现金或项目内商品房住宅。

再查明，因第三人王**需要垫付材料及工人工资，自2010年多次向智心田借款累计本息4000万元，后经智心田、王**及金**司协商，在宽甸满族自治县人民政府的协调下，将上述借款作为金**司已付王**的工程费用，并于2012年12月14日三方签订了备忘录一份，约定：金**司以14000平方米商场和车库抵押，向智心田借贷4000万元用以偿还工程款，月息按3%当月支付。金**司于2013年6月15日竣工验收合格后，银行按揭款进帐之日起30日偿还智心田本金和利息，依据上述约定王**将4000万元的借条收回、销毁，同时给金**司开具了收款收据，2013年2月15日起金**司直接向智心田支付借款利息。由于金**司未能及时偿还智心田借款，2014年智心田向沈阳**民法院提起诉讼，请求王**及金**司给付借款本金45542000元及利息。2015年3月10日，沈阳**民法院作出（2014）沈**初第99号民事判决。该院认为，王**承包了丹**公司承建的金**司开发的宽甸中心商业城项目的土建工程，王**是金**司开发的宽甸中心商城的建设工程实际施工人。智心田与王**存在过借贷关系，依据三方签订的中心商城项目补充协议书的备忘录，王**将欠智心田的借款本息4000万元债务转移给金**司，金**司将上述借款作为已给付王**的工程费用，王**向金**司出具了收到上述款项的收据，据此判决金**司偿还智心田45542000元，金**司按银行贷款利息4倍偿还借款利息，金**司不服该判决提起上诉，辽宁**民法院驳回金**司的上诉，维持原判。

2014年9月25日，王**在沈阳**民法院审理智心田与其及金**司借款纠纷一案中，出具一份情况说明，主要内容为，王**以丹**公司的名义承包宽甸中心商城项目，根据合同约定王**需自行垫资，其于2010年底陆续向智心田借款共计4000万元，到金**司付工程款时，金**司和智心田签订备忘录一份，4000万元借款由金**司承担，利息由金**司支付，王**给金**司出具了全部工程款发票。

本院认为

本院认为，原告丹**公司与被告金**司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。第三人王**以原告丹**公司的名义组织施工，施工费用均由王**垫付，工程款也由金**司与王**直接结算，王**系涉案工程的实际施工人。合同约定原告应按照图纸施工丹东**商城1-7号楼及地下室全部工程，丹**公司和王**施工了涉案工程大部分项目后，因与金**司在资金及工程款给付发生争议，原、被告及第三人在宽甸满族自治县住房和城乡建设局的主持下已经达成书面协议，变更原合同内容，丹**公司和王**退出该项目建设。现丹东**商城工程已经竣工，金**司取得了房屋预售许可证，房屋已交付使用，故原告丹**公司作为合同的相对人请求被告金**司给付其施工部分工程款，本院予以支持。被告金**司主张原告丹**公司没有将工程竣工验收，也未提供完整的竣工验收资料和报告，无权主张工程款，因双方在合同中约定，发包人在收到竣工结算资料30天内审查完毕，并保证在竣工后5日内付清工程款，现工程已经竣工并交付使用，原告丹**公司和第三人王**也向被告金**司提供了结算资料，故被告金**司的抗辩主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于原告丹**公司施工部分的工程款的数额，经辽宁方**所有限公司鉴定，确认丹**公司实际完成的工程总造价为148796927元。该鉴定报告具有客观真实性，原告及第三人对该鉴定报告均无异议，本院予以认定。被告金**司主张应按照固定价款结算，不应进行评估鉴定，虽然双方在合同中约定了工程总造价，由于当事人在合同履行过程中发生争议，各方当事人达成书面协议变更原协议内容，原告丹**公司和第三人王**依据约定仅施工了涉案部分工程便退出该项目，被告金**司将剩余工程分包给他人施工，且该工程还存在大量外委项目，因此该固定价款不具备适用条件，被告金**司的该主张没有依据，本院不予支持。此外，双方约定合同的固定总价款为1.76亿元，现经鉴定，原告丹**公司和第三人王**完成的工程造价仅为148796927元，按照鉴定结论计算涉案工程总造价，并未损害被告金**司合法权益。

对于已付工程款的数额，原告丹**公司和第三人王**认可收到工程款64964278元，被告金**司主张向原告丹**公司和第三人王**支付工程款161154211.5元。对各方当事人争议的差额部分，本院认定如下：

被告金**司主张2013年1月15日替第三人王**偿还智心田借款4000万元，第三人王**为金**司出具收据，因此4000万元应认定为已付工程款。原告丹**公司认为该款项为第三人王**与智心田的民间借贷关系，本案审理的是建设工程施工合同纠纷，与原告无关，该款项不应计算为工程款。第三人王**主张其为被告金**司垫资施工，该款项系被告金**司约定给付的融资利息，不属于工程款。本院认为，货币属于种类物，不是特定物，给付款项的性质应以当事人的约定及相关书面证据为依据。被告通过债务转移方式给付第三人王**的4000万元，因在第三人施工前，被告与沈阳**公司签订了建设工程施工合同，约定沈阳**公司垫资施工，并约定被告给付王**垫资利息，虽然沈**公司因资质问题，未能实际施工涉案工程，但其法定代表人王**存在垫资施工的客观事实。在当事人既欠付工程款，又约定给付垫资利息的前提下，应以双方当事人在支付款项时对付款内容的自认为依据，确认给付款项的性质。现第三人为被告出具的收据中明确记载为“还融资利息款”，被告在收到该收款收据至当事人诉讼前，并未对款项性质提出异议，故被告主张该款项为工程款，因未能提供充分依据，本院不予支持。被告主张沈阳**民法院的判决书已经认定4000万元为工程款，因该判决书中仅认定该款项为工程费用，而工程费用即可指工程款，也可指因施工过程中产生的其他费用，不能依据沈阳**民法院的判决书认定4000万元为工程款。

被告主张徐**于2011年10月3日收取了10万元，2011年10月14日收取了100万元，2013年7月7日、7月12日、20日签字收取了31万元，2013年7月27日、7月31日，2013年8月2日、8月7日、8月9日收取了50.5万元，共计191.5万元为已付工程款。本院认为，虽然收款人不是王**本人，但徐**系实际施工人王**雇佣的工地负责人，上述收款收据中注明为工程款、人工费及支付的材料款，王**认可徐**收到该款项，只是辩解部分款项用来支付电梯款及个人使用。因上述款项均是金**司基于涉案工程款拨付给王**的，至于王**对该款项如何使用，不影响款项的性质，故上述款项应认定为金**司支付的工程款。

对于被告金**司提供的两张1万元电费收据，因被告金**司未能证明电费系替原告丹**公司及第三人王**交纳并用于涉案工程，收据中也未注明日期，原告及第三人对此亦不予认可，故该款项不应视为已付工程款。

关于被告金*公司主张2013年9月22日给付第三人王**300万元，2013年10月24日给付第三人王**200万元，因上述款项的收据均有第三人王**本人签字，且300万元收据中注明为“付工程款”，200万元收据中注明“预收金*开发公司预付工程款”，故该款项应认定为给付原告丹**公司及第三人王**的工程款。

被告金**司主张交纳的意外伤害保险67030元应予扣除，根据合同约定意外伤害保险应由承包人负责交纳，现被告金**司代原告丹**公司交纳了意外伤害保险费用并提供了交费收据，故该款项应从工程总造价中扣减。对被告金**司交纳的施工保险费用2921元，交纳的印花税18315元，迟忠喜签字的2.4万元，因原告丹**公司及第三人王**对此认可，该款项已经计算至已付工程款中。

被告金**司主张其交纳的各种检测费用312400元和路面铲土清洁费1000元应从工程总造价中扣减，因该材料检测费应由被告交纳，鉴定机构也未将该费用计算至工程总造价中，故该款项不应予以扣减。路面铲土清洁费1000元，因被告金**司未提供正规发票，原告丹**公司及第三人王**对此均不认可，故该款项本院不予认定。

被告金**司主张应从工程总造价中扣减其为原告代缴的税金10443459.97元，因该税金被告金**司并未实际缴纳，且其两次提供给法院的扣缴数额均不一致，故本院对此不予支持，待被告金**司实际缴纳后另行主张权利。

关于被告金*公司请求扣减质保金4160740.54元，因原、被告在合同中并未约定被告预留质保金的数额，故被告金*公司的该主张没有依据，本院不予支持。

被告金**司主张第三人王**以被告名义向姚**、刘**借款，并用被告的房屋为借款作抵押，房屋抵顶给姚**的价格为5434000元，现值7601672元，抵顶给刘**6695349元，共计14297021元，如王**不能按期还款，该部分房款应从工程款中扣减。本院认为，被告金**司未能提供借款合同的原件，从复印件中体现，借款人为王**和金**司，王**不认可本人借款，主张实际借款人为金**司，故不能认定该房屋系被告金**司为第三人王**借款提供担保。且根据被告金**司主张其仅是用房屋为借款提供担保，并未实际用房屋抵顶借款，其要求扣减工程款，没有依据。此外该借款尚未清偿，借款数额及将偿还的利息均不明确；被告提供的刘**的收据中还存在大小写数额不一致的情况，故被告金**司的该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

被告金**司主张其偿还智心田借款利息913万元应从工程款中扣除，根据金**司、王**、智心田达成的备忘录及生效判决，王**转移给金**司的债务仅为

4000万元，王**也为金**司出具相应的收据，金**司未能及时偿还该借款所欠付的利息与本案无关，不应予以扣减。

关于被告金*公司主张代原告丹**公司施工消防工程，工程款730万元应从工程总价款中扣减。因该工程系被告外委工程，鉴定机构未将该款项计算至工程总造价中，故被告请求扣减该款项没有依据，本院不予支持。

被告金**司主张应在工程总价款中扣减其购买的配电箱1653585元，由于配电箱为被告提供材料，原告负责安装，鉴定报告中只计算了安装费，未计算材料费，故被告请求在工程总造价中扣减其购买的配电箱款，没有依据，本院不予采信。

被告金**司主张应从工程总造价中扣减48万元不锈钢款，因被告并未提供相应的发票，也未明确扣减依据，原告丹**公司及第三人王**对此均不认可，故被告的该主张没有事实依据，本院不予支持。

关于被告金*公司主张扣减电线电缆费用1203067元一节，因被告仅提供了产品购销合同，没有相关收据，不能确定其实际购买费用；且产品购销合同为复印件，原告丹**公司及第三人王**均不认可电线电缆为被告提供，故被告的该主张依据不足，本院不予支持。

根据上述认定内容，本院认为被告金**司已支付的工程款数额为71946308元（64964278元＋191.5万元＋300万元＋200万元＋67030元）。

综上，原、被告双方签订的建设工程施工合同合法有效，原告依约履行了合同义务，被告对原告完成的工程项目应当支付工程款，对原告的请求本院予以支持，故被告应支付给原告的工程款数额为76850619元（148796927元-71946308元＝76850619元）。因原告在本次诉讼中仅请求被告给付工程款7000万元，该请求系原告对自己权利的处分，故对超出部分，本院不予判决。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款第五项之规定，判决如下：

裁判结果

被告金*（宽甸）**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告丹东**工程公司工程款7000万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费391800元，鉴定费80万元，财产保全费

5000元，由被告金*（宽甸）**限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月六日