窦**与榆中住房和城乡建设局行政其他一审行政判决书

审理经过

原告诉称：原告系榆中县金崖镇窦家营村村民，以家庭联产承包形式承包本村集体土地从事蔬菜种植生产。2013年，所承包的集体土地被“榆钢废料再加工生产项目”违法征收作为生产项目用地。后经原告调查所知，榆中鸿**任公司“榆钢废料再加工生产项目”并未依法取得施工许可，其行为严重违反《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》等相关法律规定，依法应当追究法律责任。2015年1月14日，原告向被告提交查处违法行为的申请，要求对违法行为进行查处并将查处结果书面告知。由于被告至今未予答复，现诉至法院请求：1、依法确认被告不作为行为违法，责令被告限期履行查处的法定职责；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告辩称：《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造，装修装饰和与其配套的路线、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”；第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市，镇规划区内的建筑工程，已经取得《建设工程规划许可证》”。根据上述规定，建设单位在施工前，首先要经相关部门批准后取得“建设用地使用证”和“建设工程规划许可证”，后将土地批准文件、土地使用证及相关资料一并提交当地人民政府住房和城乡建设主管部门申请领取“施工许可证”。根据原告诉状中陈述：本案所涉及的土地原属农村集体所有土地，该土地于2013年被“榆钢废料再加工生产项目”征收作为生产项目用地。但被告一直未收到关于该块土地由“集体土地”变更为“建设用地”的批准文件。所以被告认为该块土地仍是“集体土地”，对于在集体土地上建设施工的行为，被告无权调查处理。且本案第三人榆中鸿源**任公司，从未向被告提出过施工许可申请，也没有提交过相关申请资料。所以被告的行为不存在行政不作为。原告提出的诉求明显违反法律的规定，应依法裁定驳回起诉。

本院查明

经审理查明，2013年第三人榆中鸿源**任公司占用原告土地，投资建设了“榆钢废料再加工生产项目”。现原告认为，该公司未依法取得施工许可证，属于违法建设，遂于2015年1月14日，向被告递交了查处违法行为申请，要求对该建设行为进行查处并将查处结果书面告知。被告于当日收到申请书，并向原告出具了收条。被告收到申请书后未予以答复。

本院认为

本院认为，原告于2015年1月14日，向被告递交了查处违法行为申请，要求对第三人榆中鸿源**任公司违法建设行为进行查处并将查处结果书面告知。根据被告提供的《建设工程施工许可办法》的相关规定证实，原告要求被告履行的职责不属于被告法定职责的范围。据此，原告要求被告履行法定职责的理由不能成立。被告不作为存在正当理由。虽然被告未给予原告答复的行为存在瑕疵，但并不对原告的实体权利产生法律效果。且被告在本案诉讼过程中，已经对原告作出了书面的答复。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告窦**诉讼请求。

本案诉讼费用50元，由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月五日