南昌市**有限公司与刘**、吴**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人南昌市**有限公司（简称南**司）因与被申请人刘**、吴**建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽**民法院（2009）通民终字第322号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年12月13日作出（2010）内民申字第372号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭审理了本案。再审申请人南**司的委托代理人万**、张**，被申请人刘**的委托代理人李**，被申请人吴**及委托代理人牛立新、红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年4月19日，刘**起诉至霍林郭勒市人民法院称，2006年5月12日，吴**（甲方）与刘**（乙方）签订了《剥离土方运输合同》，合同约定：吴**承包的霍煤**华煤矿三号矿第二标段土方运输的部分任务交给我完成，土方运输单价为4.2元／平方米，运费当月结算，甲方如拖欠工程款，由甲方负责赔偿5万元，如遇油料涨价，甲方则按比例给乙方涨价。在吴**原承包合同终止时，吴**尚拖欠刘**土方运费41万元未结算。要求吴**和南**司及其项目部给付运费41万元，并给付违约补偿金5万元。一审被告吴**辩称，刘**于2006年5月10日进入工地，在我管理的阶段一直干到8月末，其工资结算依据地测部门出具的剥离土方量进行。2006年4至8月末，土方量经地测矿建部门测量基本没有误差，也超额给刘**结算了土方剥离款，施工地在西乌旗白**，结算地在霍市（地测部门在霍市），在结算中我们预借和结算（以收据的形式）给刘**工程款605000元，给邓新东结算165000元，刘**用了柴油431142.88元，伙食费15490元；邓新东用柴油98080.7元，伙食费6330元；4至8月份在我分管期间，不欠刘**任何剥离费用。刘**拉的车次15916车乘63元，即1002708元，此款应减去柴油款、伙食费后，多支66004.7元。我共与四人签订了剥离土方合同，这四人均从我处借过工程款，经我平衡并进行最终结算后，已经不欠刘**任何工程款，实际上现在刘**欠我工程款。后经双方对账，还欠刘**408500元未给付。一审被告南**司辩称，我方与刘**之间不存在法律上的权利义务关系，因此对吴**欠刘**的工程款不负偿还责任。1.吴**与刘**是独立的当事人，他们的权利义务与我方无关；2.我方与吴**之间也是独立权利义务关系，合同第6-7项约定：“独立核算、独立经营，对外独立承担民事责任”；3.通辽市中级人民法院（2008）第338号民事判决已经认定吴**是独立的当事人；4.吴**在答辩中说明9月份以后的工资由我方支付，没有任何依据，我公司不承担责任；5.白**项目部工程已经结束，该项目部已经撤销，权利义务均由我公司承担。

一审法院查明

霍林**人民法院一审查明，2006年3月15日，吴**与南**司签订《土方剥离合同书》，约定：南**司将其中标的中**集团在西乌**天煤矿第二标段土方剥离工程由双方合作，施工交给乙方（吴**）完成；吴**自主经营、自负盈亏、独立核算、独立对外承担民事责任等条款。合同签订之后，吴**与刘**及李**、邓**、王**签订了一份《土方剥离合同书》，约定：甲方（吴**）如拖欠工程款，由甲方负责乙方经济补偿5万元。合同签订之后，刘**在吴**工地施工，自2006年5月至2006年9月，经刘**与吴**对2006年5月至9月的工程款对账后，吴**尚欠刘**工程款为408500元，该款至今未付。另查明，南昌项目部系南**司设立的临时机构，未经注册，现已撤销。

一审法院认为

霍林**人民法院一审认为，刘**与吴**及南**司因剥离土方形成的债权债务关系明确。刘**请求吴**给付*欠工程款41万元。经查明，双方确认吴**尾欠刘**工程款408500元，故对刘**请求合理部分予以支持。另外，因吴**未依合同约定给付工程款，属违约行为，应承担违约责任。（2008）通民终字第338号民事判决已确认南**司与吴**之间系合同关系，不属于企业内部管理与被管理关系，同时已结清双方的工程款。故刘**主张南**司给付工程款于法无据，不予支持。南**司项目部系南**司下设的临时机构，且已撤销，亦不能承担给付责任。霍林**人民法院于2008年12月15日作出（2008）霍*初字第860号民事判决：一、吴**于本判决发生法律效力后十日内给付刘**工程款408500元；二、吴**给付刘**违约金5万元；三、南**司不承担民事责任；四、驳回刘**的其他诉讼请求。案件受理费8200元，诉讼保全费2820元，合计11020元，由刘**负担22元，吴**负担10998元。

二审上诉人诉称

吴**不服一审判决，向通辽**民法院提起上诉称，2006年3月15日，吴**与南**司签订了《土方剥离合作合同书》，根据该合同书第一条第6款的约定，同日该公司向吴**发放了授权委托书，内容为授权吴**为霍**业集团白音华三号矿工程段土方剥离工程项目经理部项目经理，负责本项目所有事务。根据该授权范围，吴**于2006年5月与刘**、李**、邓**、王**四人签订了《土方剥离工程合同书》，吴**上述对外签订土方剥离工程合同书的行为，虽然不是以白音华三号矿工程段土方剥离工程项目经理部名义签订，但吴**是该项目部经理，其对外签订的工程合同应是职务行为，该项目部是南**司设置的临时机构，所以吴**的职务行为应为南**司的企业行为，而非吴**个人行为。对吴**因职务行为而产生的法律后果，应由授权方南**司承担责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判由南**司承担给付工程款义务。

二审法院查明

通辽**民法院二审查明的事实与一审一致。另查明，南**司与吴**签订《土方剥离工程合同书》后，南**司为吴**出具了其为副经理的聘书，吴**与南**司所签订的合同属合作合同，并以南**司项目部的名义对外进行施工。

二审法院认为

通辽**民法院二审认为，各方当事人对所欠刘**工程款的事实不持异议，并且在一审期间双方核对工程款的数额基本认可。吴**对部分款项有异议，但吴**未提供证据证明其主张，故对一审判决认定工程款的数额予以确认。吴**主张其与刘**签订土方剥离工程合同虽然不是以南**司项目部名义签订，但吴**是该项目部经理，其对外签订的工程合同应属职务行为，该项目部是南**司设置的临时机构，所以吴**的行为应视为企业职务行为，而非吴**的个人行为。对吴**因职务行为而产生的法律后果，应由授权方南**司承担责任。经审查，（2009）通民再终字第57号民事判决已明确南**司为吴**出具了其为副经理的聘书。吴**与南**司所签合同属合作合同，并以南**司项目部名义对外从事生产经营活动，故对刘**拖欠工程款应共同承担责任。因南**司项目部系南**司所设立的临时机构，项目部已撤销，所以该项目部的责任应由南**司承担。吴**的上诉请求部分成立，应予支持。综上，一审认定事实部分有误，应予纠正。通辽**民法院于2009年12月9日作出（2009）通民终字第322号民事判决：一、维持（2008）霍*初字第860号民事判决第四项，撤销第三项。二、变更（2008）霍*初字第860号民事判决第一、二项为：吴**和南**司于本判决送达后立即给付刘**工程款408500元，违约金5万元，合计458500元。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8200元、保全费2820元，二审案件受理费8200元，合计19220元，由刘**负担22元，吴**和南**司共同负担19198元。

再审申请人称/抗诉机关称

南**司不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销二审民事判决，判令南**司不承担责任。主要理由：（一）南**司与吴**之间的关系实为转包合同关系，该合同无效。南**司仅以所欠工程款范围为限，对实际施工人承担责任。南**司将中标的土方剥离工程与吴**进行合作，双方是项目转包合同关系，合同约定南**司仅就该项目提取3%的管理费，项目由吴**全权管理与施工建设，合作中的风险和损失也由吴**独立承担。尽管合同约定允许吴**以项目部副经理的名义就本工程开展工作，但这一职务并未作任何职务授权，并且明确了吴**不得以项目部名义进行借贷、担保等事宜。（二）原审判决认定事实错误。本案诉讼当事人为刘**，而判决所依据证据的主体却是刘**，主体不一致。1.本案中有两份不同的合同，均不应认定。一份为打印合同，合同中的乙方为刘**，而另页签署显示为刘**，前后不一致，不应采信。另一份为手写的合同，合同签署显示为刘**，本案诉讼主体为刘**，并非诉讼主体。另外，该证据指出甲方（吴**）将自己的土方剥离工程由甲、乙双方共同施工，即吴**是以个人名义及个人业务对外签订合同，与南**司无关。2.刘**所提供的借款借据或是结算单等证据材料中，大部分署名为刘**，与本案诉讼主体不同，不应采信。且不论该借款借据的真实性和合法性，借款主体为吴**，为其个人借贷，与南**司无关，因为我公司并未授权且限制了吴**对外借款权限。（三）原审判决认定部分款项转让债权与事实不符。《中华人民共和国合同法》规定：债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。证人邓**和王**的证人证言仅在开庭时提出，此前并未通知吴**，该债权转让并未对吴**发生法律效力。邓**和王**的证人证言对其证明转让债权没有具体金额，主张不完整。（四）吴**在南**司的工程款已结清。霍煤矿建自2006年6月19日至同年9月29日共支付给项目部土方剥离款7257949.7元，吴**从2006年6月30日至同年7月21日共收取项目部80％工程款，即6829027.96元，除去项目部代开税票款项和相关管理费等费用，吴**仅有20%的工程款（1775958.94元）未结算，该笔款项尽管未予结算，但因吴**所涉相关诉讼案件已被霍林郭勒市人民法院执行。另外，该笔未结算款项中有32万元为吴**欠霍煤矿建的油款，吴**就油款出具书面还款说明，所欠油款直接从工程款中抵扣，即霍林郭勒市人民法院执行款项为l45万元，该款已就其他案件进行了执行分配。因此，吴**在该土方剥离工程中已无未结工程款项。

再审被申请人辩称

被申请人刘**答辩称，南**司与吴**关系应当是企业内部承包管理关系，不属于转包关系。一审时南**司认可成立了项目部，吴**在项目部的身份是南**司任命，因此吴**的行为系职务行为。南**司项目部未进行工商登记，不具有法人资格，南**司项目部的权利义务应当由南**司承担。吴**在任项目部经理期间与刘**签订的合同系职务行为，应当由南**司承担相应责任。综上，请求维持二审判决，驳回南**司的再审请求。

被申请人吴**答辩称，（一）南**司提出其与吴**之间签订的土方剥离合同书无效，双方之间的关系是非法转包关系，吴**同意。南**司提出其应在欠付工程款范围内承担责任，本案有大量的工程款未结算，应由南**司承担责任。（二）关于南**司欠付工程款的情况。刘**向一审法院提交的31张票据，其中4张票据是9月份的，工程量是11813车，工程款744219元。因吴**与南**司对9月份工程款没有结算，因此刘**主张的9月份欠款应当与南**司直接结算。南**司于2006年9月份解除了其与吴**之间的授权，导致吴**对工程无法管理及结算。对于实际施工人9月份工程量吴**也不清楚，南**司已经授权王**负责结算事宜，与吴**没有关系。吴**在没有结算9月份工程款情况下，支付了刘**大部分款项，尚欠的41万元不应当由吴**承担。（三）南**司称（2008）通民终字第338号民事判决中南**司支付吴**工程款192万元，这些款已经得到执行与事实不符，吴**没有拿到执行款，也不存在工程款被其他人分配的情形。（四）本案刘**在一审时已经当庭撤回了对吴**的起诉，吴**不应当承担责任。综上，应依法改判南**司给付尚欠工程款，吴**不承担责任。

本案再审查明，2005年6月，南**司与内蒙古霍**有限公司（简称霍**司）签订一份《白**三号露天矿矿建工程合同书》，约定霍**司作为发包方将其白**三号露煤矿第二标段土方剥离工程承包给南**司施工，计划工程量为631．52万立方米，开工至竣工期为2005年6月28日至2006年9月30日。2006年3月5日，南**司与吴**签订一份《土方剥离工程合同书》，约定：南**司将其中标的白**三号露天煤矿第二标段土方剥离工程由南**司与吴**双方合作，施工交给吴**完成。双方权利义务约定：南**司负责为吴**提供南**司与霍**司的合同文书、中标文件、相关价格文件以及其他相关资料；南**司为吴**建立银行结算账户提供便利条件并提供相关资料；南**司将现有的临建板房、一台旧油槽车、一台旧小货车及工地上的相关设备送给吴**；南**司有权派一名工地代表随时掌握吴**工作进度情况，工资由吴**负责；南**司根据工程进度情况有权每月向吴**收取工程进度款的3％；吴**有权以南**司项目部经理名义就本工程开展工作，吴**未经南**司许可不得以项目部名义对外办理借贷、担保等事宜，若吴**违约造成南**司经济损失，南**司有权追究赔偿责任及法律责任；吴**在履行合同中自主经营、自负盈亏、独立核算，对外独立承担民事责任；吴**独立负责人员及工程管理、工程结算、对外协调，在吴**开采期间发生的一切事故及经济损失，均由吴**自行承担赔偿义务。工程量约定：工程量为900多万立方米（具体工程量以霍**司计划量为准）。工程剥离期限自2006年4月起至霍**司规定的时间为止。工程款结算方式约定：南**司为吴**设立独立账户，吴**直接与霍**司进行结算，本工程所有税费由吴**全部负责。南**司先期交付霍**司20万元押金，如确属押金，则吴**在开工后用第一笔结算款来支付南**司20万元押金。南**司无故解除变更合同，如违约，除合同继续履行外，应赔偿吴**一切损失，并支付总工程款5％的违约金。南**司不得干涉吴**正常生产，如造成损失完全由南**司负责赔偿……。

2006年5月12日，吴**与刘**、李**、邓**、王**签订《土方剥离工程合同书》，由刘**等人在吴**承包的工地进行土方剥离运输工程，单价为每立方米4.2元，当月结算运费，吴**如拖欠工程款赔偿5万元，如遇油料涨价，吴**则按比例涨价。合同签订后，刘**等人在工地施工，自2006年5月至2006年9月，经刘**与吴**对账后，吴**尚欠刘**工程款408500元。包括尚欠邓**、王**工程款部分，二人于2007年4月10日出具说明，已将吴**欠二人的运费款，转给刘**，由刘**向吴**主张权利。尚欠李**的工程款已经另案诉讼。

另查明，一审诉讼过程中，吴**提交了南**司于2006年3月15日给吴**的授权委托书，授权吴**为霍**团三号矿工程段土方剥离工程项目部经理，负责本项目的所有事务，并给吴**发出白**3#矿二标段项目部副经理的聘书，有效期为2006年4月20日至2006年12月31日。2006年9月29日，南**司给王**出具授权委托书，主要内容：二标段土方剥离施工合同到2006年9月30日期满终止，因本工程仍有工程尾款及零星债权债务须处理。原本公司发出的授权办理结算事务的委托书至今废止，现授权委托王**办理本工程剩余工程款结算履约保证金退还及债权债务关系处理事宜。该授权委托有效期限：自2006年9月28日至2007年5月31日止。2008年2月3日，辽宁北方司法鉴定所受通辽**民法院委托，以上述两份委托书分别为检材和样本，对吴**《授权委托书》印章的真伪作出辽北文鉴字（08）X第5号《鉴定书》，鉴定意见为：1.检材上的公章和名章印文分别与样本上的公章印文和名章印文均不是由同一印章盖印。2.检材上的印章印文与打印字迹形成的先后顺序无法确定。

还查明，通辽**民法院于2008年5月28日对吴**诉南**司合作合同纠纷一案作出（2008）通民终字第338号维持一审的判决，确认吴**与南**司签订《土方剥离合同》有效，现予以解除；南**司应于本判决生效后即与霍**司结算，结算后给付***工程款1722680.17元（总工程款20%部分不包括9月份的工程量），修路款3136元，税金l42029.78元，先期少付的工程款58778.21元，合计l926623.59元；南**司退款吴**押金20万元；吴**赔偿南**司违约金60万元。在该判决书中确认虽然双方约定由吴**与霍**司结算，但在合同履行过程中，由于吴**系个人，霍**司不与其结算工程款，只能由南**司与霍**司结算，南**司在每次结算后都及时将工程结算款给付***，双方对该结算方式认可，应视为双方对合同的变更。该判决还确认南**司与吴**对9月份的工程款未进行决算。

本院查明

本院再审查明的其他事实与原再审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院再审认为，经各方当事人共同确认本案的争议焦点为：南**司应否给付刘**尚欠工程款408500元的问题。包括：（一）吴**与南**司关系及双方是否已结清工程款的问题；（二）邓**和王**的债权是否转让给刘**的问题；（三）吴**与刘**的关系问题。

（一）关于吴**与南**司关系及双方是否已结清工程款的问题。南**司将其2005年6月承包的土方剥离工程，在进行部分施工后，又于2006年3月将剩余工程交给吴**，双方签订的《土方剥离合同书》约定由南**司与吴**双方合作，施工交给吴**完成。从合同约定双方权利义务关系的内容及南**司给吴**的授权、聘书以及双方在履行合同中的实际结算方式来看，双方之间应是合作关系。况且，通辽**民法院（2008）通民终字第338号民事判决已经确认吴**与南**司之间是合作关系，双方是合作合同纠纷，双方签订的《土方剥离合同》有效，且已经予以解除。因此，该项目在施工中产生的对外债务应当由南**司和吴**共同承担给付义务。南**司提出依据合同内容和实际履行情况，吴**属于个人承包，故应由吴**对外独立承担民事责任与合同约定合作方式的内容不符，合同约定的自主经营、自负盈亏、独立核算是合作双方对内的约定，仅对合同双方有约束力。关于南**司及吴**提出双方合同属于无效的转包合同，因涉案工程是南**司在施工过程中对未完工程交由吴**继续负责完成工程任务，双方并未签订转包合同，而是签订了合作合同，故不属于南**司所称将中标工程转包给吴**施工的情形。关于南**司提出吴**持有的《授权委托书》是伪证，吴**的行为不是南**司委托的问题，辽宁北方司法鉴定所辽北文鉴字（08）X第5号《鉴定书》的鉴定意见为检材与样本非同一印章盖印。因鉴定的检材是2006年3月15日吴**持有的南**司授权委托书，样本是2006年9月28日南**司给王**的授权委托书，而南**司提交的样本上印章是否真实，无从查证，故该鉴定结论无法证明南**司没有授权的事实。且从2006年9月28日南**司给王**的授权内容看，即“南**司声明原本公司发出的授权办理结算事务的委托书至今日废止，现授权委托王**办理本工程剩余工程款结算履约保证金退还及债权债务关系处理事宜”，也能证明南**司给吴**出具过授权的真实性，也与双方合作合同约定“吴**有权以南**司项目部经理名义就本工程开展工作”的内容相一致。故南**司再审申请称吴**是个人行为，双方是非法转包关系，南**司不应承担给付工程款责任的理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于南**司与吴**是否已结清工程款的问题，通辽**民法院（2008）通民终字第338号民事判决已经作出确定，且合作双方之间是否结清工程款与其对外应承担的共同责任没有关系。

（二）关于邓**和王**的债权是否转让给刘**的问题。吴**与刘**、李**、邓**、王**签订《土方剥离工程合同书》，由刘**等人在吴**承包的工地进行土方剥离运输工程，当月结算运费。合同签订后，刘**等人在工地施工，经刘**与吴**对账后，自2006年5月至2006年9月吴**尚欠刘**工程款408500元，包括尚欠邓**、王**工程款部分。邓**、王**于2007年4月10日出具说明，已将吴**欠二人的运费款，转给刘**，由刘**向吴**主张权利，吴**对此并未提出异议，且工程款结算已经实际履行，故债权转移对吴**已经发生法律效力。因此，南**司主张邓**和王**的债权并未转让给刘**，无证据证明，其理由不予支持。因运输款需要根据各方持有的票据进行对账结算后才能确定，故南**司提出因转让的债权没有具体金额，不存在债权转让的理由不能成立。南**司又提出刘**与“刘**”不是同一主体的问题，没有相应证据证明，且在一审庭审中刘**本人参加诉讼，已经核对清楚只是刘**对名字的书写问题，原审中对部分工程小票上书写“刘**”，双方并未提出异议，故本案并不存在南**司提出的主体不一问题。

（三）关于吴**与刘**的关系问题。吴**在履行与南**司签订合同的过程中，将部分运输工程承包给刘**等人施工，吴**与刘**等人之间形成工程承揽关系。经刘**与吴**对账后，吴**尚欠刘**工程款408500元，吴**应当承担给付义务。鉴于吴**与南**司存在合作关系，吴**以南**司项目部副经理的名义就本工程开展工作，故尚欠工程款应由南**司和吴**共同给付。南**司主张已经不欠吴**工程款，故不应承担给付*欠工程款责任的理由不能成立，原审判决基于南**司与吴**之间的合作关系，判决南**司与吴**共同给付刘**尚欠工程款，适用法律并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。再审申请人南**司的申诉请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持通辽**民法院（2009）通民终字第322号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日