徐**与大连云**限公司、宋**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**诉被告大连云**限公司（以下简称云**司）、宋**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐**的委托代理人高*、被告大**有限公司委托代理人周**、被告宋**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2012年9月，被告在庄河市大郑镇承包金宴家园小区建筑工程，将楼体外墙防水维修工程承包给原告，原告于2012年9月21日，将该维修工程干完，并由被告作出了工程决算表，拖欠原告工程人工费258246.83元，后经原告多次催要无果，故诉至法院请求判决：1、被告宋**给付原告防水维修人工费258246.83元，并由被告大**有限公司承担连带给付责任。2、由被告承担诉讼费。

被告辩称

被告云**司辩称：不同意原告的诉讼请求，云**司不具有本案的诉讼主体资格，涉案工程是原告与云翔集**有限公司签订的，与云**团没有利益上的关系，旭**公司法定代表人吴**与原告徐**签订的屋面防水和墙面防水合同是合同双方当事人真实意思表示，没有受云**团指定和委托，另外该工程实际施工人是宋**，对于该工程宋**本人负完全责任。一、双方约定用法院查封的房屋给付维修费用，查封的房屋没有解封，不具备给付条件。二、吴**与徐**签订的工程协议，根据司法解释为无效协议。因为此工程通**产公司在原告维修后又付出10多万维修费用，证明原告施工质量不合格，所以不能全部给付工程款。

被告宋文章辩称：对于原告施工工程及干的活我承认，至于价款我是委托云**司王**经理和旭**司吴**经理负责审核，对他俩的审核结果我认可，我委托云**司处理，对于云**司的处理结果我承认并最终承担。我是挂靠在大连云翔**程有限公司名下，我开发金宴家园小区的施工工程是由开发商通洋公司和云**司直接结算，之后云**司收到开发商工程款，在开具结算发票时，扣除我应交纳的税金及管理费，将工程款支付给我，我是金宴家园小区的实际施工人。

本院查明

经审理查明：大连云翔**程有限公司（以下简称旭**司）系云**司的子公司，由于旭**司没有资质，该公司遂以云**司的名义，于2010年6月24日与大连通**有限公司签订了承建大郑镇原政府所在地的金宴家园小区的建设工程施工合同。2010年6月28日，旭**司与被告宋**签订了项目经理承包协议，约定由宋**负责大郑**园小区的全部施工与管理，负责并承担该工程垫付工程款的投入，承担由于质量、安全、超工期及其它不可预见的事故及风险所带来的一切经济损失及责任，享受工程的全部收益，宋**向旭**司交纳工程总造价的9%的管理费。被告称该工程总造价为1700多万元。被告宋**将案涉工程实际施工完工后，该工程部分房屋出现漏水现象，其遂将漏水房屋的维修工程委托旭**司维修。2012年6月23日，吴**（系旭**司的经理，甲方）与徐**（乙方）签订工程协议，约定：1、庄河市大郑**园小区工程，针对1#，2#，3#楼的楼盖漏水问题进行维修，要求维修完毕后屋面不漏水，乙方对屋面保修期为一个雨季，工程总造价7万元。2、要求甲方给付乙方预付款3万元，工程完工后给付到工程总造价的80%，验收合格后结清剩余工程款。3、金宴家园小区1#、2#、3#楼因墙面问题造成渗水，此项维修的工程造价另行计算。……协议签订后，原告对案涉金宴家园1、2、3号楼墙面及楼盖漏水维修工程进行施工。

诉讼中，原告提供了2012年9月形成的案涉维修工程的工程决算书总表，载明：金宴家园工程（包括金宴家园1、金宴家园小区、金宴家园3），工程总造价258246.13元。施工人：徐**。该决算书下方载有宋**书写“同意云**公司处理此项目。”及吴**签字：同意，2012（年）9（月）21（日）。云**司经理王**书写云**司盖章的内容为：请通洋地产按宋**、吴**同意本工程决算书造价，待云**团对金宴12套房屋解封后提供本具原件给予办理同意造价等值房屋手续，如徐**同意，可在金宴保修金直接支付。房屋抵顶价不得低于甲方售楼处实际市场销售价，如有超额可作为后续维修工程款，或由通洋合并到金宴保修金中按约定一并返还给云翔。此项目工程款一次性结清通洋地产如不按上述执行和程序办理，云翔不予认可本具约定，相关一切责任由通洋承担。王**（系该公司经理）。被告宋**陈述，其是同意云**司及旭**司吴**经理对该决算书中工程款数额的核对，并同意云**司处理该维修工程款项目，其最终结果由其承担。2012年9月25日，被告云**司出具证明一份，内容为：大连通**有限公司：请贵公司按徐**提供金宴家园维修工程决算书，有宋**、吴**、大连云**限公司签字盖章的原件意见和程序办理，房屋编号为：3#楼五单元801，房屋平方米单价不得低于贵方售楼处实际销售价。

诉讼中，被告云**司提供了2012年12月2日大连通**有限公司关于2012年7月10日业主马俊室内漏水的赔偿协议、现金支付凭证，拟证明原告维修后，案涉房屋依然漏水，原告的维修工程并不合格。原告认为被告提供的证据恰系原告进行维修施工的原因。

本院所确认的上述事实有：项目经理承包协议、工程协议、执行裁定书、工程决算书总表、证明及当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

本院认为

本院认为：原告未取得施工资质，因此原告签订的案涉工程协议无效。但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。案涉屋顶及墙面漏水维修工程，原告完工后，与被告宋**、云**司、吴**已就工程进行决算，视为对工程量及工程质量的确认，原告有权依据该决算书载明的工程款请求支付。关于承担该工程款责任主体问题，被告宋**系案涉小区建设工程的实际施工人，挂靠于旭**司名下，负责案涉小区的全部施工与管理，承担该工程垫付工程款的投入，承担由于质量、安全等事故及风险所带来的一切经济损失及责任，并享受工程的全部收益，其委托旭**司处理该维修工程，旭**司将该维修工程发包给原告，并经宋**等决算确认，故被告宋**应担承担给付原告维修工程款的责任。另，旭**司云**司的子公司，其以云**司的名义对外签订合同，并收取宋**工程总造价9%的管理费用，根据民事权利和义务对等原则，其也应承担对应的义务，其管理费数额超过本案诉讼标的额，且云**司对工程决算书予以认可，故原告要求云**司对该工程款承担连带给付责任，本院予以支持。诉讼中，被告辩称的原告施工工程质量不合格，且产生相应损失赔偿的意见，因该业主漏水发生在原、被告对工程决算之前，事后原、被告已签订决算书对工程量及质量进行确认，故对该辩解本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告宋**于本判决发生法律效力的15日给付原告徐**工程款258246.13元。被告大**有限公司对该工程款承担连带给付责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5174元，由二被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年五月十二日