杨**与张**、中国**限公司管道工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告杨*均与原审被告张**、中国三冶**工程公司（以下简称三冶管道公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市千山区人民法院于2014年5月5日作出（2012）鞍千二初字第681号民事判决，杨*均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人杨*均委托代理人徐**，被上诉人张**，被上诉人三冶管道公司委托代理人李**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告杨**一审诉称：2010年10月12日，原告与被告张**签订《建筑工程承包劳务合同书》一份，原告承揽了位于铁西职教城健身中心A座的地下室施工工程，被告三冶管道公司系该工程的分包方。在施工过程中，原告应被告要求又增加了部分合同以外的工作内容。原告按双方约定，履行了全部工作任务。经原告测算，被告应按原告完成的工作量给付劳务费1，469，970元，但被告仅支付部分工程款，目前尚欠795，648元元款未付。现原告要求两被告给付拖欠的劳务费795，648元，两被告连带承担给付款项义务。

一审被告辩称

被告张**一审辩称：1、原告提供的建筑工程承包劳务合同书，实质上就是建筑工程承包合同，按照建筑法的规定，原告不具备施工主体资格，原告所做工程至今没有按照合同约定完工，该工程也没有验收，双方合同没有履行完毕。2、双方签订的合同约定，合同价款按照135元／平计算，地下室按照该单价的1.5倍面积计算。双方既然签署合同，并对合同价格确认签字，就应当按照合同价格进行结算，结算的前提是按照合同必须完工并验工合格，被告认为原告目前不具备主张权利的资格，应当驳回起诉。

被告三冶管道公司一审辩称：我们的工程已经承包给东大公司了，张**以东大名头与我们签订的合同，我们认为按照图纸和合同，应该由张**和原告之间决算。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年10月12日，原告杨**与被告张**签订了一份《建筑工程承包劳务合同书》，合同约定：由原告杨**承包鞍山**身中心A座工程。施工工期为200天，合同价款为按建筑面积每平方米135元计算，地下室按价格的1.5倍面积计算，付款方式为以开工120天后按已完工程造价70%拨付；如跨年需冬休按已完工程造价70%拨付；竣工后按已完工程造价80%拨付，验收合格拨付15%，竣工验收合格一年后按已完工程造价5%拨付。合同签订后，原告按照合同施工了一部分工程，有部分工程未施工。此外，原告还按照张**的要求对于合同外的工程进行了施工。

另查，因原、被告对工程量及人工费无法确认，2012年11月12日，根据原告的申请，辽宁博**有限公司对本案涉及的“铁西职教城健身中心A座地下室施工工程的人工费”进行了鉴定。辽宁博**有限公司根据《2008辽宁省建设工程计价依据》、2008年《辽宁省建设工程费用文件》中劳务分包工程取费标准，对该项目已完工程人工费用进行确认。鉴定意见为：1、铁西职教城健身中心A座的地下室施工工程的已完工程造价人工费为826，354.18元；2、铁西职教城健身中心A座的地下室施工工程已确认的现场签证工程造价人工费为88，587.49元；3、铁西职教城健身中心A座的地下室施工工程未确认的现场签证工程造价人工费为78，421.81元（备注：未确认的现场签证属实发生，但实际的工程量被告张**不确认）。鉴定结果出来后，原、被告一致认可本案争议工程人工费为71万元，被告张**已支付原告人工费60万元，原告垫付了鉴定费。

再查：原告负责施工的合同的总承包方为被告三冶管道公司。

一审法院认为

原审法院认为：原告与被告张**出于真实的意思表示，订立了《建筑工程承包劳务合同书》，约定由原告作为承包人进行施工，虽然由于原告杨**与被告张**为自然人，无施工资格，导致《建设工程承包劳务合同书》无效，但是，原告已经实际按照合同履行了施工义务，被告张**仍应对原告已经施工完成的部分给付工程款。对于原告要求被告张**给付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。

关于被告应给付原告的人工费一节。虽双方对人工费签订了《建筑工程承包劳务合同书》，但因合同约定合同价款按照建筑面积每平米135元计算，而该合同书签订后，原告并未完全按照合同中的承包范围进行施工，而是根据被告张**的要求增加了工作量，且原合同书中的部分工程原告并未进行施工，故无法按照建筑面积计算合同价款。诉争双方对人工费无法达成共识，根据原告的委托，辽宁博**有限公司对本案涉及的“铁西职教城健身中心A座地下室施工工程的人工费”进行了鉴定，该鉴定程序符合法律规定，鉴定意见可以作为本案的相关证据予以采信，原告的人工费理应按照鉴定意见认定。但原、被告一致认可该工程人工费为71万元，故原审法院确认争议工程人工费为71万元。关于被告张**已付原告人工费数额一节。庭审中原告的委托代理人多次承认被告张**已经给付原告人工费60万元，其委托代理人为特别授权，有相应的代理权限，且从原告起诉状中陈述“劳务费1，469，970元，但被告仅支付部分工程款，目前尚欠795，648元元款未付”，可知原告对此亦认可，被告张**已支付原告60万元属于原告自认，虽原告后又否认，但其未提供证据证明此前的自认行为是在受胁迫或者存在重大误解的情况下作出的且与事实不符，故原审法院确认张**已经支付原告人工费60万元。综上，被告张**应支付原告人工费为11万元。

关于原告主张根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求被告三冶管道公司承担连带责任一节。因庭审中被告张**与被告三冶管道公司均陈述二人之间的工程款已结清，被告三冶管道公司并不欠被告张**工程款，故被告三冶管道公司无需对原告承担给付工程款的义务，故对于原告的此项诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告张**于判决生效之日起10日内给付原告杨*均人工费11万元；二、驳回原告杨*均要求被告中国三冶**工程公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费11，756元，由被告张**承担2500元，由原告杨*均承担9256元。

上诉人诉称

杨**的上诉理由及请求：原判决认定事实不清，适用法律错误。原判决认定上诉人与张**一致认可涉案工程的人工费为71万元与事实不符，上述认可是在调解过程中作出的意思表示，不能作为定案依据，原审法院已经依据上诉人的申请对于涉案工程人工费进行了司法鉴定，应当按照鉴定结论进行裁判。原判决认定张**已付人工费60万元不属实，张**有一部分人工费直接付给了农民工，上诉人对于具体数额不清楚，所以出现认可张**已付60万元的事实，后原审法院多次组织双方质证，最终确认张**实际支付人工费仅为430，417元。三**公司与张**并未进行决算，原判决判令三**公司不承担连带责任错误。原判决对于上诉人垫付的5万元鉴定费原审法院未进行裁判。综上，请求改判被上诉人给付上诉人445，937.18元。

被上诉人辩称

张**二审答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。

三冶管道公司二审答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院补充查明：上诉人杨**在二审期间提供票据主张其于施工期间还支付了雇佣挖掘机施工款1000元及购买小材料款1462元，被上诉人张**对此无异议，同意给付。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人主张原判决认定上诉人与张**一致认可涉案工程的人工费为71万元与事实不符，上述认可是在调解过程中作出的意思表示，不能作为定案依据，原审法院已经依据上诉人的申请对于涉案工程人工费进行了司法鉴定，应当按照鉴定结论进行裁判一节。原审法院在辽宁博**有限公司就涉案工程人工费部分作出鉴定意见后，要求鉴定人出庭接受了当事人的质询，后又于2014年3月25日对上诉人杨**、被上诉人张**及鉴定人进行询问，原审法院制作了询问笔录，对于各方意见进行了记载。该询问笔录记载，鉴定人陈述了人工费的计算方法及数额，对于鉴定人陈述的计算方法和总造价数额723，351.45元，杨**及张**均没有异议，且均表示经双方核对后同意涉案工程人工费总造价为71万元。杨**、张**及鉴定人均在该询问笔录上签字确认，其中并无调解的内容，故上诉人的此节主张，与事实不符，本院不予支持。

关于上诉人主张原判决认定张**已付人工费60万元不属实，张**有一部分人工费直接付给了农民工，上诉人对于具体数额不清楚，所以出现认可张**已付60万元的事实，后原审法院多次组织双方质证，最终确认张**实际支付人工费仅为430，417元一节。上诉人杨**及其一审委托代理人在原审法院审理本案过程中，多次对于张**主张的已付人工费为60万元的事实予以认可，虽然杨**未出席原审法院第二次及第三次庭审，但依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，其代理人对于该事实人认可应当由上诉人杨**承担法律责任，庭审笔录中并无双方最终确认张**实际支付人工费仅为430，417元的记载，上诉人二审亦未提供足以推翻其自认的证据，故对于上诉人的此节主张，本院不予支持。

关于上诉人主张三**公司与张**并未进行决算，原判决判令三**公司不承担连带责任错误一节。张**仅将其承包工程项目中的部分人工费分包给杨**施工，作为工程发包人的三**公司依法仅在欠付涉案部分工程款的范围内向杨**承担连带责任，三**公司与张**虽未进行最终决算，但均认可就本案涉案工程部分，三**公司并不拖欠张**工程款，上诉人亦没有证据证明三**公司拖欠张**涉案部分工程的工程款，其要求三**公司承担连带责任，缺乏事实依据，对于上诉人的此节主张，本院不予支持。

关于上诉人二审主张的要求被上诉人张**给付施工期间其支付的挖掘机施工款1000元及购买小材料款1462元一节。上诉人在二审期间提供票据证明其在施工期间还其支付了雇佣挖掘机施工款1000元及购买小材料款1462元，被上诉人张**对此无异议，同意给付，故本院对于上诉人的此节主张，予以支持。

关于上诉人主张原判决对于其垫付的5万元鉴定费原审法院未进行裁判一节。上诉人在原审法院审理本案期间，申请对于涉案工程人工费进行造价鉴定，上诉人垫付了5万元鉴定费，对于该费用，应当按照各50%的比例由双方当事人分担。原审法院对此未予裁判不当，本院予以纠正。上诉人的此节主张符合法律规定，本院予以支持。

综上，原判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鞍山市千山区人民法院于2014年5月5日作出（2012）鞍千二初字第681号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担项；

二、张**于本判决生效之日起10日内给付杨**挖掘机施工款1000元及购买小材料款1462元。

二审案件受理费7989元，由上诉人杨**负担7909元，由被上诉人张**负担80元；鉴定费5万元，由杨**负担25，000元，由张**负担25，000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十一日