张*与鞍山树**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*诉被告鞍山树**限公司（以下简称“树**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告张*及其委托代理人盖**、被告树**司的委托代理人张**、陈**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2011年6月被告树**司将其从鞍山**限公司承包的“千山热岛屿温泉别墅工程”中的13号、14号、15号楼工程转包给原告，原告作为实际施工人进行了投资建设。2012年9月，正当工程顺利进展之时，原告接到被告方的停工通知，直至2013年8月，又告知原告撤出工地，同时承诺按程序结算工程款并予以赔偿。2013年12月，经被告树**司的核算员核算，树**司共向原告拨付3017418元工程款。经原告对已完工程预算，总造价为5477891.14元，而被告树**司在已收到发包方全部工程款的情况下拒不支付给原告。原告认为，被告要求原告撤出工地的行为属单方解除合同，不但应给付尚欠原告的工程款2460473及利息并且应承担违约赔偿责任。要求被告赔偿原告的停工损失375560元。

被告辩称

被告辩称：欠原告工程款是事实，但不欠原告那么些工程款。辽宁方正**所有限公司司法鉴定意见书的鉴定结论我们同意，应按原、被告双方无争议的工程造价款给付原告工程余款。另外原告索要停工损失，停工损失中的更夫的工资应该给付，其余的不应该给付，因为我们早就让原告停工了。原告要求我们承担评估鉴定费无理，因为我们已经同意原告的工程款数额为455万，评估的结果所差无几，因此评估鉴定费应由原告承担。另外给付原告的工程款应下浮11%及原告应缴付税款。

本院查明

经审理查明：2011年6月被告树**司与案外人**有限公司签订“建设工程施工合同书”。案外人将“鞍山千山热岛玉温泉”项目中的9号—17号、27号住宅发包给被告。被告将其中的13号、14号、15号住宅楼分包给原告进行施工。双方未签订书面协议。原告对上述工程进行投资建设。2012年10月工程在建设中时由于案外人的原因，被告所承包的工程包含原告施工的部分全部被迫停工。2013年12月2日被告拨付给原告工程款3017418元。

2013年9月13日被告树**司与案外人**有限公司达成协议，将全部工程的余款给付被告。

2015年3月25日辽宁方正**有限责任公司对原告施工的工程的造价进行了鉴定。结论为：“本鉴定报告总值为：4565777.57元。其中申请人（原告）与被申请人（被告）无任何异议的造价为4097558.10元，申请人与被申请人有争议的造价为468219.45元。”

被申请人在鉴定中提出以下问题：1、被申请人提出“对拉螺栓及马镫筋，无依据，不应进入鉴定总额”。我鉴定机构认为此部分计算应按甲方批准的施工方案进入预算，虽无相关的施工方案，但实际施工过程中确实需要发生，因此我方按常规方案计入造价；此部分金额为：55030.75元。2、被申请人提出“塔吊基础的图纸没有设计院盖章，没有塔吊基础的相关方案，应不计入造价”，而申请人提出“塔吊基础应该根据提供的图纸计算塔吊基础工程量及套相应定额，应计入造价”，此部分差额为：13074.63元。我方认为，如果此证据无效，应按定额项目进入造价总额，如为有效证据，则按图纸进入。请法院对此证据进行核实，确定其效力。3、被申请人提出“发包人**有限公司与承包人**程有限公司的建筑施工合同中，并未写明对人工费上调50%，故应不计入造价”，而申请人提出“千山热岛屿温泉别墅工程”中的13号、14号、15号楼属于洋房，发包人**有限公司与承包人**程有限公司曾经签订过补充协议，补充协议中明确写明洋房别墅的人工费上调50%，故应计入造价”，但申请人未提供此补充协议，因此我鉴定机构不支持，此部分金额为：289421.55元。4、被申请人提出“实际施工的“千山热岛屿温泉别墅工程”中的13号、14号、15号部分已完工程中的水、电费用为甲供，而非承包人承担，故应不计入造价“，而申请人提出“在发包人与承包人签订的“建筑工程施工合同”中并未找到对于水、电费的约定，应计入造价”。请法院与发包人**有限公司核实实际情况后确定。此部分金额为：36649.87元。5、被申请人提出“签证中的土方工程施工全部由开发单位甲委，而非承包人施工，另回填土签证时间与实际施工时间不符，此部分签证应为无效，故不应计入造价”，请求法院与发包人**有限公司核实实际情况确定签证单是否实际发生，是否有效后确定。此部分金额为：8248.24元。6、被申请人提出“提供的工程签证单中，预合部张**的签字质疑，原因是施工当时的预合部负责人是杨*，而非张**，被申请人认为张**签字的现场签证单为虚假签证，应为无效”，请法院与发包人**有限公司核实实际情况后确定。此部分金额为6258.67元。7、被申请人提出“发包人**有限公司与承包人**程有限公司的建筑施工合同中，并未写明对模板含量在原有基础上定额含量中上调50%，故应不计入造价”，而申请人提出“千山热岛屿温泉别墅工程”中的13号、14号、15号楼属于洋房，发包人**有限公司与承包人**程有限公司曾经签定过补充协议，补充协议中明确写明洋房别墅的模板含量在原有定额含量中上调50%，故应计入造价”，但申请人未提供此补充协议，因此签定机构不支持，此部分金额为：59535.74元。上述1—7项金额为：468219.45元。

被告未提供应给付原告工程款中下浮11%以及被告应收取原告应交纳税费的相关证据。原、被告就此约定不明。

原告陈述被告与案外人**有限公司之间在签订“建设工程施工合同”后又签订了补充协议，被告予以否认，原告未提供相关证据。

对鉴定意见中的第4项原告放弃索要其中的电费部分。被告应给付水费的余额为：2955.64元。

原告要求被告赔偿停工损失375560元。其中塔吊费用为196000元，脚手架的费用为70560元，发放工资损失为：109000元。被告同意给付更夫一年的工资，但原告主张更夫的工资为每月1500元，按11个月计算计16500元，其余均不同意赔付。另外，评估公司对“千山热岛峪温泉别墅工程”中13＃、14＃、15＃部分已完工程进行造价鉴定补充说明为：一、根据《鞍司（2015）辽**造价鉴定第2号司法鉴定意见书》中解决办法中第四条关于水电费金额总计36649.87元，我方对其水电费分别做出说明：其中水费为2955.64元，电费33694.23元。二、根据经法院批准由申请人送达我鉴定所的误工费用说明等资料有以下几点补充说明：1、“千山热岛峪温泉别墅工程中”中13＃、14＃、15＃部分已完工程共用塔吊2台，我鉴定所按当时市场价格租赁费每台400元／天，误工时间245天，可发生费用为196000元。但无法证明误工时间是否为245天，以及误工时间内现场是否有此设备，另收款收据8万元并未注明为13＃、14＃、15＃楼施工所用，同时也无法证明是停工期间所发生的费用。因此此证据需经法院调查确认。2、关于脚手架问题：由于申请人未提供施工方案，我鉴定所根据常规搭设脚手架的方案，经计算得出“千山热岛峪温泉别墅工程”中13＃、14＃、15＃部分已完工程共用钢管10800米，钢管脚手架扣件3600个，根据辽宁造价信息材料信息价格周转性材料租赁参考价格中：钢管脚手架每米0.02元／天，钢管脚手架扣件每个0.02元／天，可发生费用70560元。但无任何证据资料证明误工时间是否为245天，另收款收据的25万元脚手架费用并未标明此费用用于本工程，又无法证明是否为停工期间所发生的费用，因此此证据未采用。但245天的误工时间需经法院调查后确认。3、根据“2012年10月—2013年8月误工期间工资发放表（保管、会计）”员工李**，每月工资2500元，按8个月计算，实发工资为20000元，员工李**，每月工资2000元，按8个月计算，实发工资为16000元；根据“2012年10月—2013年8月误工期间工资发放表（更夫）”员工金天学，每月工资1500元，按11个月计算，实发工资为16500元，员工张**，每月工资1500元，按11个月计算，实发工资为16500元。上述合计为：69000元，但申请人提供的证据是否真实有效，需经法院调查确认。4、申请人提供的误工费用说明中项目经理1人，每月工资5000元，按8个月计算，实发工资40000元。但是否真实有效，需经法院调查确认。

上述事实的确认，有原、被告的陈述，被告与鞍山**限公司签订的建设工程施工合同书，鞍山**限公司与被告签订的协议及给付工程款凭证、工程预算书、工程签证单、单位工程费用表、单位工程概预算表、证人张**的证言，工资发放表、停工报告、辽宁方正**有限责任公司司法鉴定意见书及补充说明等在卷佐证，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，所证事实足资认定。

本院认为

本院认为：公民的合法权益受法律保护。被告与案外人**有限公司签订“建设工程施工合同”后，被告将从案外人处承包的工程项目中的部分工程分包给原告。原告对该工程中的13号、14号、15号楼实际进行了施工。由于案外人的原因，工程被迫停工。案外人将与被告所承包的全部工程款给付了被告。被告于2013年12月2日给付原告工程款3017418元。尚欠原告部分工程款至今未给付原告。因此原告要求被告给付工程余款及利息的事实清楚，理由正当，本院予以支持。对于被告应给付原告工程余款的具体数额原、被告发生分歧。根据原告的申请，本院委托了辽宁方正**有限责任公司对原告施工的工程造价进行了鉴定评估。结论为：工程总金额4565777.57元，其中原、被告无争议的造价金额为4097558.12元、有争议的造价为468219.45元。

对于原、被告争议的第1项，被告提出“对拉螺栓及马镫筋，无依据，不应进入鉴定总额。”鉴定机构认为此部分计算应按照甲方批准的施工方案进入预算，虽无相关的施工方案，但实际施工过程中确实需要发生，因此鉴定机构按常规方案计入造价，此部分金额为：55030.75元。

本院认为：该项在实际施工过程中确需发生，故此部分金额按常规方案应计入造价，被告应给付原告此部分工程款。

对于原、被告争议的第2项，即被告提出“塔吊基础的图纸没有设计院盖章，没有塔吊基础相关方案，应不计入造价。”原告认为：“塔吊基础应该根据提供的图纸计算塔吊基础工程量及套相应的定额，应计入造价。此部分差额为：13074.63元。鉴定机构认为，如果此证据无效，应按定额项目进入造价总额，如为有效证据，则按图纸进入。

经查，原告实际施工的塔吊是租用的，原告是按出租方提供的塔吊基础的图纸对塔吊进行安装的，因此塔吊基础图纸虽无设计院的盖章，但原告实施是按该图纸对塔吊进行安装的。因此该部分工程的差额应由被告在工程款中给付。

关于原、被告双方争议的第3项，即被告提出“发包人**有限公司与承包人**程有限公司的建筑施工合同中，并未写明对人工费上调50%，故应不计入造价，而原告提出“千山热岛屿温泉别墅工程中的13号、14号、15号楼属于洋房，发包人**有限公司，承包人**程有限公司曾经签订过补充协议，补充协议中明确写明洋房别墅的人工费上调50%，故应计入造价，但原告未提供此补充协议，被告又予以否认，故对原告的此项主张本院不予支持，此部分金额为289421.55元。

关于原、被告争议的第4项，即被告提出“实际施工的“千山热岛屿温泉别墅工程”中的13号、14号、15号部分已完工工作中的水、电费用为甲供，而非承包人承担，故应不计入造价，原告提出“在发包人与承包人签订的“建筑工程施工合同”中并未找到对于水、电费的约定，应计入造价。庭审中原告承认发包方提供电，该部分费用放弃与被告索要，但水的费用应由被告在工程款中给付。对于原告的这一主张，原告未向本院提供相关证据予以证明，故本院不予支持。此部分金额为：2955.64元。

对于原、被告争议的第5项。被告提出“鉴定中的土方工程施工全部由开发单位甲委，而非承包人施工，另回填土签证时间与实际施工时间不符，此部分签证应为无效，故不应计入造价”。

经查，原告提供的签证单有被告单位，工程监理单位的盖章确认，有建设单位的工程部负责人，预合部负责人签字确认。故被告的此项主张本院不予支持，此部分金额为：8248.24元，应由被告从工程款中给付原告。

关于原、被告争议的第6项，即被告提出“提供的工程签证单中，预合部张**的签字质疑，原因是施工当时的预合部负责人是杨*，而非张**，张**签字的现场签证单为虚假签证，应为无效”。被告此项主张未向本院提供相关证据予以证明，加之被告单位在该签证单上盖章确认，故被告的此项主张本院不予支持。此部分金额为6258.67元应由被告从工程款中给付原告。

关于原、被告争议的第7项，即被告提出“发包人**有限公司与承包人**程有限公司的建筑施工合同中，并未写明对模板含量在原有基础上定额含量上调50%，故应不计入造价。”原告主张“千山热岛屿温泉别墅工程”中的13号、14号、15号楼属于洋房，发包人鞍山港游置业有限公司承包人**程有限公司曾经签订过补充协议，补充协议中明确写明洋房别墅的模板含量在原有定额含量中上调50%，故应计入造价”。由于被告否认，原告又未向本院提供相关证据，故原告的此项主张本院不予支持，此部分金额为59535.74元。

对于原告要求被告赔付停工期间租用塔吊、脚手架的损失以及停工期间需发放保管、会计、更夫、员工工资的相关损失一节。

经查，原告在在建所承包的13＃、14＃、15＃楼的过程中，由于案外人**有限公司的原因，致使工程被迫停工，停工后由于在等待复工消息，原告为工程建设所租用的塔吊二台及脚手架若干没有立即撤出场地放置了一段时间，给原告造成了损失。但原、被告就原告从停工至撤出工地的时间，即停工期间说法不一，但停工是不争的事实。双方均无确实充分的证据证明停工的具体期限。审理中被告承认停工后，原告为13＃、14＃、15＃楼工程租用的塔吊二台在工地上放置了6个月，其中4个月为淡季。被告还承认停工后原告方**在看管工地的物品，更夫的工资应给付一年的。由于停工是原告意志以外的原因，案外人**有限公司与被告又达成了给付所有工程款的协议。因此原告要求被告赔付停工期间的损失合理的部分，本院应予支持。原告停工后租用的塔吊和脚手架依被告认可的至少在工地放置了6个月，因此根据司法鉴定意见书原告施工的工程13＃、14＃、15＃楼需用的塔吊二台及每天发生的费用按6个月期间计算租用的塔吊费用为宜，即塔吊的费用为：180天400元／天2台u003d144000元。同样脚手架的费用及数量以鉴定意见为准。但期限应按6个月计算。脚手架的费用为：180天0.02元／天（10800米＋3600个）u003d51840元。

关于原告与被告索要停工期间发放保管、会计、员工工资的请求，因原告未向本院提供确实充分的证据证明，故原告的主张，本院不予支持。由于被告认可给付原告停工期间雇佣更夫一年的工资，故原告要求被告给付更夫11个月的工资16500元，本院予以支持。

对于原、被告争议的鉴定费用应由谁承担的问题。因被告确定欠原告工程款，但被告未实际给付原告工程款的余款。原、被告对给付原告工程款的数额存在分歧，因此以评估鉴定的方式确定工程造价是必要的，故该鉴定费用应由原、被告分担。

对于被告抗辩的在给付原告的工程款中应下浮11%及原告应向被告交纳税款一节。因下浮11%的工程款被告未向本院提供相关证据，原告又予以否认，故对被告的这一主张，本院不予支持。对于被告抗辩原告应向被告缴纳税款一节，因被告并非是收取税费的主体，被告也未向本院提供原、被告约定原告工程款中向被告交纳税费的证据，故本院对被告的这一主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百八十四条，以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告鞍**有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告张*工程价款1375092.41元及利息，利息从2013年9月14日起至给付工程款之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

二、驳回原告张*其他的诉讼请求。

如未在判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26484元，由原告张*负担11683元，由被告鞍**有限公司负担14801元；评估费120000元，由原、被告各负担60000元。

如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十五日