上海仲**有限公司与江苏省**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人上海仲**有限公司（以下简称仲**司）因与被申诉人江苏省**有限公司（以下简称聚**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第321号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2014年1月17日作出沪检民抗（2014）1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年2月19日作出（2014）沪高民一（民）抗字第10号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派代理检察员吴某某、张某某出庭。申诉人仲**司的委托代理人郭*、杨**，被申诉人聚**司的法定代表人王某某及其委托代理人田**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年9月16日，一审原告聚**司向上海市普陀区人民法院起诉称，2006年5月，原、被告签订建设工程承包合同约定，被告将其开发的本市中山北路3553号汇华大厦建设工程交由原告总包，工程内容含土建、安装和二次装饰，工程价款为人民币7818.1060万元（以下币种均为人民币）。合同签订后，原告依合同约定进行施工，并于2008年12月10日通过了竣工验收。2010年7月6日，经双方反复对账和协商后，原、被告签订《汇华大厦结算协议书》，确认该工程最终价格为6278万元，此外被告还须支付其他款项127.2661万元。协议还约定，上述款项除已支付部分外，被告应于2010年7月支付200万元，8月支付100万元、9月支付全部余款。协议签订后，被告将7月份的应付款项拖延至8月上旬支付，而8月份的应付款项经原告多次催讨，拖延至今未予支付。故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款852.76万元；2、被告支付逾期支付上述工程款利息（从2010年9月1日起算至被告实际支付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

一审被告辩称

一审被告仲**司辩称，对《汇华大厦结算协议书》中涉及的工程总价款6278万元、60万元保证金利息和配合费247，600元系应当支付给原告的款项无异议，但对其中关于保修的内容不予认可。施工方应尽保修义务，系法律规定，协议中约定原告可不予保修违反了相关法律规定，也不是被告的真实意思表示，属于无效条款，故关于保修一节应根据法律规定由被告承担保修义务。现被告发现系争工程存在诸多质量问题，原告亦不予维修，被告只能自行委托案外人实施，故被告没有支付工程款的义务。另，原告在诉请中没有扣除5%的质保金。综上，不同意原告的诉讼请求。同时仲**司反诉称，2006年5月，反诉原、被告签订《上海市建设工程施工合同》，反诉原告委托反诉被告作为中山北路3553号汇华大厦建设工程的施工单位，双方约定：合同工期总日历天数为600天，开工日期2006年6月8日（以发包人批准的开工报告为准），竣工日期2008年2月7日；施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人损失的，由承包人承担，延误的工期不予顺延；承包人不能如期竣工的，每逾期一天，按本合同工程结算总价款的万分之二支付逾期违约金。根据反诉原告批准的开工报告，系争工程于2006年9月6日开工。根据上海市普陀区建设和交通委员会出具的《建设工程竣工验收备案证书》，系争工程于2009年1月4日竣工，实际施工工期长达852天。据此，反诉被告共延误工期252天，因反诉原告与反诉被告双方已确定工程最终结算总价款为6278万元，因此，被告应承担逾期竣工的违约金3，164，112元。系争工程竣工并投入使用后，反诉原告发现反诉被告施工过程中存在偷工减料、未按图纸施工等问题，工程存在多处安全隐患，并给反诉原告造成了重大损失。为此，反诉原告提起反诉，请求法院判令：1、反诉被告赔偿反诉原告损失11，049，163.60元；2、反诉被告赔偿反诉原告工期逾期违约金3，164，112元。

反诉被告聚**司辩称，反诉原告反诉中涉及的工期、质量问题，在结算时已经以扣除部分工程款的方式一并予以解决。反诉原告在竣工后一年中均未提出过工期问题，只是在反诉被告起诉其支付工程款后才提出各种索赔，故不同意反诉原告的诉讼请求。

一审法院查明

上海市普陀区人民法院一审查明，2006年5月，聚**司、仲**司签订《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》和《补充协议附件》，约定：1、仲**司将其开发的本市中山北路3553号汇华大厦的建设工程交聚**司总承包；2、工程内容为地上27层土建、安装、二次装饰（含地下层安装）；3、开工日期2006年6月8日（以发包人批准的开工报告为准），竣工日期2008年2月7日；4、合同价款暂定78，181，060元；5、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，（3）设计变更和工程量增加……；6、工程款（进度款）支付，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），发包人不按合同约定支付，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工；发包人收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；7、竣工日期是指发包人和承包人在协议中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日；8、工程竣工验收通过，工程师应签发接收证书，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；9、承包人应按法律、行政法规及国家关于工程质量保修的有关规定，在工程竣工验收之日前，与发包人签订质量保修合同，并对交付发包人使用的工程，在质量保修期内承担质量保修责任；发包人向承包人预付工程款的时间、金额或占合同价款总额的比例，开工前五天，支付合同总价款的25%，计1505万元，每月15日支付上月应支付的进度款；10、承包人未能按照合同工期或工程师同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，按合同结算总价的万分之二支付逾期违约金；11、工程质量标准，获“上海市白玉兰优质工程，如本工程一次验收合格并评定为上海市白玉兰优质工程奖，仲**司将按20元／平方米向聚**司支付达标奖金，否则处于相同的罚金；12、保留金是指合同双方约定按一定比例在工程价款中提留，用于工程缺陷修补的款项；13、保留金的提留比例，在进度款留有10%作为质量保修金，竣工结算时，工程师经确认将保留金的50%支付给承包人，剩余保留金，承包人可用保函等形式替代。在《补充协议附件》中，双方约定：工程进度款支付比例及时间，第一阶段（施工开始日至结构封顶），结构封顶后14天内，仲**司支付该阶段已审核工程款的50%工程款，首次付款后的第二个月起，每月支付余50%已审核工程款的10%，付至该阶段已完工工程款的90%；第二阶段（结构封顶后），本阶段工程进度款按月结算，仲**司应在施工监理及造价监理单位审核后14天内支付聚**司当月已审核工程款的70%；工程总造价余款，工程竣工验收完毕且应由聚**司提供的竣工档案资料具备大产证办理条件后14天内，结算至工程总造价的90%；仲**司在本工程审价完毕14天内支付聚**司本工程结算总价95%范围内的未付款项；本工程结算总价的5%作为本工程的保修金，保修金按相关规定返还。上述合同签订后，聚**司于2006年9月6日开工，2008年11月30日，聚**司完工，并向仲**司提交工程质量保修书。其中注明，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：1、基础设施工程、地基和主体结构工程为50年；2、屋面防水工程为5年；装饰等工程为2年。2008年12月10日，仲**司组织聚**司、监理单位和设计单位进行了竣工验收，结论为通过验收。2009年1月4日，上海市普陀区建设和交通委员会就系争工程颁发了建设工程竣工验收备案证书。2009年3月、8月，仲**司承建的汇华大厦分别获得普陀区和上海市颁发的2008年度“普陀杯”优质工程和上海市建设工程“白玉兰”奖（市优质工程）。2010年7月5日，聚**司、仲**司签订《汇华大厦结算协议书》，其中载明：1、工程结算最终价格确认为6278万元，仲**司另补偿聚**司装潢保证金利息60万元，仲**司答应所有聚**司应收分包单位的水电费247，600元，由仲**司在2010年9月代收给聚**司；2、上述最终确认价格让利已包括以下项目由仲**司自行保修的所有费用，仲**司曾提出的烟道70万元、排风系统60万元、原应2.5毫米导线、4毫米导线用成1.5毫米导线3.8万元、人防50万元、阀门价（消防系统5%）14.93万元、53块大理石2.57万元、地下室14台潜水泵3.9万元、道路路基、广场砖10万元，上述所有质量保修费用及今后所有具体质量保修工作由仲**司自行负责；3、双方财务核对已付款无误后，所有余款（含保修金）于2010年7月付200万元、8月份付100万元、余款9月份全部付清保修金在按国家规定保修期满一次性付清，如仲**司未按约定时间付款，聚**司可以对未到期的所有款项一并进行追索；4、上述工程款结清后，双方签订的工程合同中责任和义务均履行完成。次日，双方再次签订《汇华大厦结算协议书》，其中载明：1、聚**司提出工程造价组价明细为，审计确认部分6，130.6646万元、售楼处造价97.6万元、脚手架增补价99.9万元、人工补贴110万元、白玉兰奖64.93万元、审计单位水泵房相关费扣12万元，合计6，515.0946万元；2、经友好协商，双方对结算价格相关事宜确定如下：（1）工程结算最终价格确认为6，278万元；（2）仲**司另补偿聚**司装潢保证金利息60万元；（3）仲**司答应所有聚**司应收分包单位的配合费24.76万元代收给聚**司；（4）上述最终价格让利中已包含所有质量保修费用，今后所有保修由仲**司自行负责；（5）双方财务核对已付款无误后，所有余款（含保修金）于2010年7月付200万元、8月份100万元、余款9月份全部付清，保修金在按国家规定保修期满一次性付清；3、上述工程款结清后，双方原签订的工程合同中责任和义务均履行完成。上述协议签订后，仲**司于2010年8月向聚**司支付了工程款200万元。嗣后，聚**司向仲**司催讨余款未果，于2010年9月诉至法院，请求判决仲**司支付工程款852.76万元及工程款利息。审理中，仲**司于2011年6月提起反诉，请求判决聚**司赔偿仲**司损失11，049，163.60元，赔偿逾期竣工违约金3，164，112元。

一审审理过程中，双方确认：1、仲**司就本案系争工程应向聚**司支付的款项为：工程结算总价6，278万元、保证金利息60万元、配合费24.76万元；2、仲**司已向聚**司支付5，510.79万元；3、系争工程竣工结算后的保修金为工程最终结算价6，278万元的5%，即313.9万元。但在一审庭审程序全部结束后，仲**司提出，经其委托的专业评估机构对系争工程造价进行审计后，获悉系争工程总造价仅为5，100万元，远远低于原来双方确认的结算造价金额6，278万元，故申请对工程造价进行司法审计。对此，聚**司表示不予同意。

一审法院认为

上海市普陀区人民法院一审认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。聚**司、仲**司签订的《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》和《补充协议附件》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守合约，依法履行。

本案存在以下争议焦点：

一、关于聚**司提供的有聚**司、仲**司法定代表人签字确认的《汇华大厦结算协议书》（其中载明双方于2010年7月5日上午在上海签订）是否真实。

审理中，仲**司对该份协议的真实性不予认可，称其法定代表人孙*未予签订过，并提供了有关部门出具的孙*在签订协议当天不在上海的证明。聚**司表示，该份证明属证人证言性质，证人未到庭作证，对其形式及内容均不予认可。针对该项争议，法院认为，本案中，仲**司对聚**司提供的双方于次日（2010年7月6日）签订的《汇华大厦结算协议书》之真实性予以认可。分析上述前后两份协议，其主要内容基本一致，即确定了系争工程总价款为6，278万元和其他应付款项之金额，并确定了付款期限。两者不同之处在于前一份对聚**司让利部分项目的具体款项列有明细，后一份对该节予以省略，增加了聚**司最初提出的工程造价组价（65，150，946元）金额，但说明最终结算价6，278万元系让利后的结果。可以看出两份协议无论是内容还是结论并不矛盾，亦能前后衔接、相辅相成，7月5日的协议较为真实可信。而仲**司就其反驳意见出具的证明系孤证，从形式和内容上均不能足以推翻该份协议的真实性。综上，法院对该份协议的真实性予以确认。

二、根据2010年7月6日《汇华大厦结算协议书》中关于保修的约定内容是否有效。

仲**司认为根据法律规定聚**司作为施工方对工程负有保修义务，而协议中免除了聚**司的保修义务，与法律相悖，且侵犯了业主的权益，故应属无效。聚**司认为相应法律规定是指开发商和施工单位应当对小业主承担的责任，而对于聚**司、仲**司之间，维修的权利义务可以转让，本案中，双方通过协议以聚**司在工程款上让利为代价将系争工程的维修义务转让给了仲**司。且双方合意免除聚**司的保修义务，即使不存在支付对价也不违反法律规定。故双方在协议中关于保修的约定合法有效。法院认为，上述协议系聚**司、仲**司经协商、出自双方真实意思表示所签订，协议中载明“最终确认价格让利中已包括了所有质量保修费用，今后所有保修由仲**司自行负责”，从中可以看出，聚**司是以在工程款中让利为代价，将保修义务转移给了仲**司，仲**司基于此应对系争工程承担保修责任。即使其并不具有施工资质，但可委托有相应资质的单位对系争工程存在的质量瑕疵予以维修。其目的和结果并非彻底免除系争工程的保修，而是将保修义务的责任方从原来合同中约定的聚**司变更为仲**司，与法律规定的建设工程应当在保修期内进行保修的精神并不相悖。故上述约定应认定为有效。

三、5%的保修金是否应在保修期满后才能予以支付。

关于付款方式，双方在协议约定的原文为“双方财务核对已付款无误后，所有余款（含保修金）于2010年7月付200万元、8月份100万元、余款9月份全部付清；保修金在按国家规定保修期满一次性付清”，虽然在这一段的前半部分载明所有款项、包括保修金在内应在2010年9月全部付清，但在该段的最后一句又提及保修金应在国家规定的保修期届满后一次性付清。上述内容前后表述相矛盾，在此情况下，应以最后的表述内容作为确定付款期限较为适宜。由于《工程质量保修书》中确定的保修期限有2年和5年的区分，双方又未具体约定保修金在不同的保修期限如何支付，法院按惯例酌情确定在2年期限届满支付3%，5年期限届满支付2%。关于保修期起始日，应自工程备案之日、即2009年1月4日开始计算。本案中，聚**司认为“保修金在按国家规定保修期满一次性付清”之约定内容已无实际意义、系笔误，因为根据前面的内容已经明确保修由仲**司自行负责、保修金包括在2010年9月前全部付清的付款范围内，故5%的保修金的支付与保修期是否届满不存在任何关系。对此，法院认为，虽然双方已经明确约定保修义务由仲**司承担，但与保修金在保修期届满支付并不存在根本性矛盾，后者仅是针对款项的支付时间。故聚**司上述意见，法院不予采纳。

四、关于质量赔偿的争议。

仲**司认为聚**司偷工减料、不按图施工，申请对系争工程进行质量鉴定，并要求聚**司予以赔偿。聚**司认为工程质量存在的问题在双方结算过程中已经予以协商并达成一致，不同意仲**司上述主张。审理中，仲**司就其上述意见向法院提供了未按图施工项目表、质量监督记录、相关单位和个人出具的意见和说明、会议纪要和催告整改的工作联系单作为证据，分析相关材料之内容和形成时间，可以看出仲**司在本案中所主张的质量问题在双方签署结算协议前，其就已经发现并向聚**司提出，且针对仲**司提出的诸多质量问题的修缮费用，双方在2000年7月5日之结算协议中达成一致意见，并以聚**司在工程款中让利的形式对仲**司予以了补偿。在此情况下，仲**司申请在本案中进行质量鉴定已无必要，其要求聚**司予以质量赔偿之诉请亦无事实和法律上的依据，法院难以支持。

五、关于工期及聚**司是否应承担工期逾期违约责任的争议。

关于竣工日期，应以竣工备案之日即2009年1月4日为准。因为根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十四条“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定，其中的“竣工验收合格”，是指不但要符合规定的建筑工程质量标准，还需具备国家规定的其他竣工条件，诸如“有完整的技术档案和施工管理资料、有主材和设备的进场试验报告等。故聚**司主张仅按竣工验收记录日期作为竣工日的意见，不能成立，而应以相关质量监管部门颁发的备案证书日期作为竣工日期。根据系争工程开工日期2006年9月6日计算，实际工期为852天，确已超过合同约定工期（600天）252天。现仲**司认为聚**司应按逾期天数承担每日万分之二的违约金，聚**司认为仲**司在施工中存在设计变更，和逾期支付工程进度款等情形，工期延误并非其造成，故聚**司不应承担违约金。法院认为，根据双方于2006年5月签订的《补充协议附件》中关于工程进度款支付比例及时间的约定内容，仲**司应按进度每月向聚**司支付相应工程款，然而根据系争工程投资监理单位出具的12份《工程付款建议书》和仲**司实际付款情况，可以看出无论是工程的第一阶段还是第二阶段，仲**司的确存在未按投资监理部门出具的《工程付款建议书》及时支付工程款的情况。经核实，仲**司每笔延期付款的天数之和已超过聚**司逾期竣工的天数252天。另从仲**司提供的2007年5月至2008年8月期间的会议纪要中，虽有仲**司要求聚**司抓紧施工的相关内容，但不能证明系由于聚**司方面的原因导致工期拖延，且会议纪要中有多处关于聚**司等待并要求业主方尽快出具施工方案和设计图纸之内容。由于延迟支付工程进度款和等待设计方案均属导致工期延长的因素，聚**司认为工期延误并非其自身原因造成的意见可以采纳。如果仲**司认为聚**司应当承担逾期完工违约金316万元，其就不会在结算协议中作出于2010年9月前付清工程款项的承诺。故法院认定导致逾期完工并非聚**司的责任，聚**司无需对此承担违约责任。

综合以上争议焦点的分析和认定，一审法院认为，关于本诉，仲**司应支付给聚**司的款项总计6，362.76万元（工程结算造价6，278万元＋保证金利息60万元＋配合费24.7600万元），仲**司已经支付5，510.79万元，尚欠聚**司款项851.97万元。根据结算协议之约定，现已符合付款条件的款项为726.41万元，即：1、应于2010年9月30日前支付的538.07万元（851.97万元－5%的保修金313.9万元），其中100万元应于2010年8月31日之前支付）；2、应于两年期的保修期届满之日2011年1月4日支付的188.34万元（6，278万元3%）。聚**司要求仲**司支付上述款项之诉请依法有据，可予支持。逾期付款的利息亦应按上述应付款日期计息。其余工程款125.56万元（6，278万元2%）的诉请，因5年的保修期尚未届满，不符合付款条件，不予支持。反诉部分，由于双方已就质量问题及相应维修费用达成一致意见，工期逾期不能归责于聚**司，仲**司要求聚**司承担质量赔偿款11，049，163.60元及工期逾期违约金3，164，112元之诉请依法无据，不予支持。纵观本诉与反诉，应当说明的是，在双方达成结算协议后，仲**司实际上已经按该协议约定的内容履行了部分付款义务，该节事实既说明仲**司对双方协议中约定的权利和义务予以确认，也意味着仲**司对系争工程中涉及的工期、质量等不再持有异议。如仲**司反诉成立，也就无需履行结算协议中的付款义务。仲**司于2010年7月与聚**司达成结算协议之后、以及本案诉讼长达1年的时间里，从未对协议中的结算金额提出过异议，在庭审过程中多次表示认可该结算金额，且其提出的反诉诉请中亦以此金额作为计算基础，上述事实均说明结算协议中确定的结算金额系其真实意思表示。现仲**司在庭审程序结束后仅根据其单方面委托的审价结论要求推翻双方的结算协议、进行司法审计，理由不足，不予采纳。据此，一审法院于2011年12月7日作出（2010）普民三（民）初字第2552号民事判决：一、仲**司应于判决生效之日起十日内支付聚**司工程款726.41万元；二、仲**司应于判决生效之日起十日内支付聚**司逾期付款726.41万元的利息，其中100万元自2010年9月1日起、438.07万元自2010年10月1日起、188.34万元自2011年1月4日起，均算至仲**司实际支付之日止，均按中**银行同期同档贷款利率计算；三、对聚**司其余诉请不予支持；四、对仲**司要求聚**司赔偿质量损失11，049，163.60元之诉讼请求不予支持；五、对仲**司要求聚**司赔偿工期逾期违约金3，164，112元之诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件财产保全费人民币5000元，由被告上海仲**有限公司负担。

一审本诉案件受理费72，052元，由原告江**团有限公司负担10，052元，被告上海仲**有限公司负担62，000元。一审反诉受理费74，446.23元，由反诉原告上海仲**有限公司负担。

一审判决后，上诉人聚**司、仲**司均不服，分别向上海**人民法院提起上诉。

二审上诉人诉称

聚**司上诉称，双方的结算协议书中就付款做出了明确的约定，仲**司应当在2010年9月付清余款，其中应当包括合同约定的保修金。该协议中已经明确双方最终确认价格中已经包含所有的质量保修费用，今后保修由甲方自行负责。双方间通过协议的方式将保修责任转移给仲**司。协议中保修金在国家规定保修期满一次性付清的文字是属于笔误。在同一份协议中应当对整个约定综合认定双方的意思表示，不应当按文字的前后顺序确定付款期限。故请求二审法院判令仲**司支付工程款851.97万元。

仲**司上诉称，双方的结算书载明审计确认部分61，306，646元，而实际系争工程没有经过审计，该数额是案外人上海东**限公司（下简称东**司）口头告知的工程初审结算金额。仲**司从未收到工程造价报告，一审中仲**司经专业机构出具咨询报告，系争工程造价仅为4，000余万元，聚**司与东**司恶意串通，仲**司存在重大误解，已经多支付了工程款。故请求二审对系争工程进行司法审价，以确认真实的工程造价。系争工程虽然经过验收备案，但存在未按图施工、以次充好等诸多问题，并不属于保修范围。因聚**司不予修复，仲**司自行修复，该费用应当由聚**司承担。聚**司延误工期，不具备任何免责理由和事实依据，应当承担违约责任。请求驳回聚**司的一审本诉请求，支持仲**司一审反诉请求。针对聚**司的上诉，仲**司认为保修金应当在质保期满后再支付。

针对仲**司的上诉，聚**司认为，双方进行的工程结算，是双方真实意思的表示，仲**司认为的情形并不存在。系争工程进行了验收，在验收合格的情况下，仲**司实际使用了系争工程，要求驳回仲**司的上诉请求。

二审法院查明

上海**人民法院经审理，确认了一审查明的事实属实。并认为，关于聚**司的上诉，双方约定“所有余款（含保修金）于2010年7月付200万元、8月份100万元、余款9月份全部付清；保修金在按国家规定保修期满一次性付清”，该文字在明确所有余款时特别明确包含保修金，又确认保修金应在国家规定的保修期届满后一次性付清。而“余款9月份全部付清”中并未明确是否包含保修金，故一审法院就保修的支付期限的处理方式尚属合理，可以维持。聚**司的上诉意见，不予支持。关于仲**司的上诉，双方签订了结算协议书，对工程造价做出了确认。仲**司称其未收到审价报告，仅在根据案外人的口头告知数额的情况下，与聚**司签署上述协议，该行为并不影响双方当事人之间协议的效力。仲**司主张聚**司与东**司恶意串通，并未提供足够的证据，故难以采信。仲**司主张重大误解，并无切实的证据，也没有在法律规定的期间内提出。如果聚**司认为因案外人的因素造成了其损失，应当依法向案外人另行主张。系争工程经过了竣工验收，双方签订的结算协议，针对诸多质量问题的修缮费用以聚**司在工程款中让利的形式对仲**司予以了补偿。故一审法院不支持仲**司关于质量问题的诉讼请求并无不当。至于逾期竣工违约金，一审法院依据查明的事实，认为延迟支付工程进度款和等待设计方案均属导致工期延长的因素，聚**司工期延误并非其自身原因，该意见亦无不当，可以维持。综上，二审法院于2013年1月28日作出（2012）沪二中民二（民）终字第321号民事判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费162，598.63元，由上诉人江**有限公司负担16，100.40元、上海仲**有限公司负担146，498.23元。

二审法院认为

二审判决后，仲**司不服，向本院提出申请再审。本院经复查后，于2013年7月29日作出（2013）沪高民一（民）申字第725号民事裁定，驳回上海仲**有限公司的再审申请。仲**司仍不服，向检察机关申诉。

再审申请人称/抗诉机关称

上海市人民检察院抗诉认为，涉案会议纪要仅客观反映系争工程为双方当事人磋商的过程，并不能得出系争工程需要延长工期的结论，也不能得出工期延期的责**盟公司造成的，而非聚**司自身的原因所致。双方当事人虽在结算协议中对工程款已作了结算，但仲**司从未放弃对系争工程延期竣工违约责任予以追究的权利。原审判决认定系争工程工期延误并非聚**司自身的原因所致及仲**司按结算协议履行部分付款义务意味着其对系争工程工期不再持有异议，系适用法律有误。

本院再审过程中，申**盟公司认为，双方合同已明确约定并列举了工期顺延的几个情形，施工过程中，聚**司对此从未提出过有关工期顺延的要求。会议纪要只是就赶进度问题提出了要求，没有一份会议纪要是表示要等待图纸的，聚**司在原审中抗辩的会议纪要与土建没有任何关系。原审认定仲**司迟延支付工程款导致工程无法正常施工是错误的，仲**司迟延支付工程款与聚**司逾期竣工没有必然的联系。同意检察院的抗诉意见，要求聚**司赔偿逾期竣工违约金3，164，112元。并提出申请，要求对系争工程进行司法审价。

聚**司仍坚持自己在原审时的诉讼意见和主张，要求维持原判。

本院查明

本院再审查明，原审查明的事实属实。

本院认为

本院再审认为，根据双方当事人于2006年5月签订的《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》和《补充协议附件》，虽约定，承包人不能如期竣工的，每逾期一天，按本合同工程结算总价款的万分之二支付逾期违约金。但根据本案查明的事实，导致本案工期延误252天的原因，不仅是由于发包人仲**司在聚**司施工过程中多次变更设计图纸，增加了工程量，还多次迟延支付工程款，且迟延支付累计天数又多于聚**司延期竣工的天数。聚**司在施工过程中，虽未曾书面提出过有关工期顺延的要求，但并不表示聚**司已经放弃该项权利。原审根据查明的事实，结合案件的具体情况，依法作出“驳回仲**司的反诉请求”等判决并无不妥，本院予以维持。系争工程实际已于2008年12月10日通过验收并交付使用，仲**司在此期间，不仅未对系争工程的延误与聚**司发生任何争执，反而于系争工程分别获得普陀区和上海市颁发的2008年度“普陀杯”优质工程和上海市建设工程“白玉兰”奖后，于2010年7月6日，经友好协商，与聚**司签订了《汇华大厦结算协议书》，约定，上述工程款结清后，双方原签订的工程合同中的责任和义务均履行完毕。仲**司亦依据该协议，履行了部分付款义务。该结算协议，是针对诸多质量问题的修缮费用以聚**司在工程款中让利的形式对仲**司予以的补偿，且让利幅度较大。仲**司认为，在工程造价上，可能存在聚**司与案外人恶意串通情形，但未提供相应的证据佐证，故对仲**司于本案再审中提出的要求对系争工程造价进行司法审价的申请，本院不予准许。至于仲**司认为，会议纪要只是就赶进度问题提出了要求，没有一份会议纪要表示需要等待图纸，以及聚**司在原审中抗辩的会议纪要与土建没有任何关系一节。经查，仲**司的该项观点与事实不符，本院不予采信。

综上，仲**司的再审请求，因缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持上海**人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第321号民事判决。

原一审案件财产保全费、一审本诉案件受理费、一审反诉案件受理费及二审案件受理费的负担不变。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日