浙江鼎**限公司与台州天**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江鼎**限公司（以下简称鼎**司）为与被告台州天**限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案于2011年11月25日向本院起诉，本院于同日受理，依法组成合议庭对本案审理后于2013年11月21日宣告判决。被告天**司不服判决提起上诉，台州**民法院于2014年4月16日裁定撤销本院（2011）台椒民初字第1847号民事判决书，本案发回本院重新审理。本院于2014年6月1日重新立案受理本案，并另行组成合议庭，于2014年7月17日对本案进行了第一次公开开庭审理，原告鼎**司的委托代理人戴**、叶**，被告天**司的委托代理人蒋**到庭参加诉讼。原告鼎**司于2014年7月28日将委托代理人叶**变更为徐**，本院于2014年10月16日对本案进行了第二次公开开庭审理，原告鼎**司的委托代理人戴**、徐**，被告天**司的委托代理人蒋**、王**到庭参加诉讼。原告鼎**司于2014年11月28日将委托代理人徐**变更为叶**，本院于2015年1月13日对本案进行了第三次公开开庭审理，原告鼎**司的委托代理人戴**、叶**，被告天**司的委托代理人蒋**、王**到庭参加诉讼。本案经双方庭外和解二个月未果，并经审批延长审限四个月，现已审理终结。

原告诉称

原告鼎**司起诉称：2006年7月18日，原、被告签订建设工程施工合同1份。2006年7月19日，双方又签订补充协议1份，协议对2006年7月18日签订的合同作了补充约定。同月，被告发布招标文件，原告被邀参加投标，于同年8月28日中标。同日，原告与被告签订了建设工程施工合同。2006年9月2日，原、被告签订补充协议书。上述合同、补充协议签订后，原告按约支付履约保证金500000元。按照合同约定，工程本应于2006年9月1日开工，于2007年3月21日竣工，但期间因被告未能按约支付工程预付款、进度款、及时提交工作面、工程设计变更、9号圣*台风、停水停电及春节放假等原因，按约定工期应当顺延364天。由于原告积极努力，工程于2008年1月10日竣工验收。2008年11月14日，被告收取原告提交的土建及安装工程造价决算等竣工结算文件，其中土建造价3937169元、安装造价478232元，合计造价为4415401元。被告总付工程款2784353元。2009年3月20日，原告依据合同中的仲裁条款，向台**裁委（以下简称台**裁委）申请仲裁，台**裁委于2010年5月21日作出（2009）台仲裁字第99号裁决书。原告于2010年6月11日向浙江省**民法院（以下简称台**院）申请执行。在执行过程中，被告向台**院提出不予执行申请。台**院经审理后于2011年7月5日作出（2011）浙台执裁字第6号执行裁定书，裁决对台**裁委（2009）台仲裁字第99号裁决不予执行。综上，原、被告就同一建设工程先后签订过两份建设工程施工合同，虽然后一份合同为经过备案的中标合同，但之后双方又签订了补充协议书，对合同依据和结算依据等作了重新约定。该补充协议是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，应当认定为有效。本案应以前一份合同及二份补充协议作为确定双方权利、义务和结算的依据。根据合同专用条款第3.2条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（二）项及第十六条第二款和《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，工程价款为4415401元。根据合同专用条款第26条的约定，被告于2008年11月14日收取原告提交的竣工结算文件，故被告应在2009年2月14日前付清4415401元工程款的95%，即4194631元，扣除被告已支付的2784353元，尚有1410278元未付。工程于2008年1月10日竣工验收，支付其中的4%保修金条件已经成就，被告应支付工程保修金176616元，合计总欠工程款1586894元。根据最高院法*（1999）8号、法*（2000）34号和中**银行银发（1999）77号、银发（2003）251号文件的规定，被告应支付自2006年9月10日起至工程欠款实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的工程逾期付款利息及自2006年9月10日起算至工程欠款实际给付之日止按中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算的逾期付款违约金。根据合同专用条款第35.2-3条的约定，工程于2008年1月10日验收合格，故被告应当全额返还原告500000元履约保证金，并支付自2006年7月20日开始起算至2008年1月17日止按中**银行公布的同期贷款基准利率计算的利息和自2008年1月18日开始起算至实际返还履约保证金之日止按中**银行规定的同期逾期贷款利率计算的逾期付款利息；自2008年1月18日开始起算至实际返还履约保证金之日止按中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的逾期付款违约金。故请求判令被告支付拖欠的工程款1586894元、自2006年9月10日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的工程逾期付款利息、自2006年9月10日起至实际给付之日止按人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算的逾期付款违约金；返还原告履约保证金500000元，并支付自2006年7月20日起至2008年1月17日止按中**银行公布的同期贷款基准利率计算利息和自2008年1月18日起至实际返还之日止按中**银行规定的同期逾期贷款利率计算的逾期付款利息、自2008年1月18日起至实际返还之日止按中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算的逾期付款违约金。

被告辩称

被告天**司答辩称：一、本案工程造价经鉴定为3711561元，被告已按约支付工程款2784353元，扣除水电费6070.66元，及因地下室防水工程质量问题的质量保证金185274.50元，尚余工程款735862.84元。本案的工程适用双方于2006年2月28日签订的经过备案的建设工程施工合同，原告诉称的工程款4415401元没有事实依据。二、原告要求被告支付逾期付工程款的利息及逾期付款违约金的诉讼请求没有合同依据和法律依据，被告已经按照合同约定期限及标准支付工程款，原告诉称被告逾期付款的事实不成立，原告诉称要求支付逾期付款的利息，又要求逾期付款的违约金，没有法律依据。三、原告诉请被告返还履约保证金500000元的理由不成立，本案工程由于存在质量问题，原告无权请求返还200000元质量保证金，本案存在工期逾期500多天，原告无权请求返还工期保证金100000元，原告的项目经理一直未到位，原告无权要求返还人员保证金100000元。原告能够请求返还的是100000元的机械和文明安全生产保证金，但双方并未有约定需要支付利息，原告请求被告支付利息及逾期付款违约金没有法律依据。

被告天**司反诉称：2006年8月28日，被告就天时商务楼的土建和安装工程进行招、投标，原告中标。同日，原、被告签订建设工程施工合同1份，约定，合同价款为4119500元，合同工期为总日历天数200天，如原告未在合同约定的时间内竣工，每延误一天罚款工程总造价的0.05%。2006年8月26日，工程开工。施工过程中，因原告项目经理未到位，管理不善，违章施工及施工中出现质量问题多次延工，致使工程直到2008年6月底才进行初验，但不合格。经原告整改，至2008年9月28日工程才竣工验收。验收后，工程仍存在部分质量问题，经被告再三督促，工程至今仍未整改完成，存在地下室和沉降缝处渗漏等现象。本案工程总造价经鉴定为3553732.34元，按照鉴定报告的计算工程价款是3700323元，工程开工时间是2006年9月1日，工程施工758天，减去合同工期200天，原告延误工期实际为558天。故请求判令原告支付被告违约金1032390元。

原告鼎**司针对反诉答辩称：一、涉案工程应当以前一份合同及二份补充协议作为确定双方权利义务和结算的依据。补充协议是备案合同的变更，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定有效。二、涉案工程是约定于2006年9月1日开工，并实际于2008年1月10日竣工验收合格。天时商务楼工程早在2007年3月29日即完成了主体结构中间验收。2008年9月28日的验收，是对被告调整规划后施工进行的验收。三、涉案工程工期应当顺延364天，实际施工日期应为161天，没有超过合同约定的200天工期。四、如果涉案工程存在工期延误，那么违约金也应为1000元／天，而不应是工程总造价的0.05%。综上，被告的反诉请求无法成立，请求依法予以驳回。

原告鼎**司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1.2006年7月18日的建设工程施工合同、2006年7月19日的补充协议、中标通知书、2006年8月28日的建设工程施工合同、2006年9月2日的补充协议书，证明本案应当以2006年7月18日的合同以及二份补充协议作为确定双方权利、义务和结算的依据；

2.收据，证明原告鼎天公司按约支付被告天时公司履约保证金500000元；

3.开工报告、图纸会审会议纪要及签到表，证明工程本应于2006年9月1日开工，但由于被告天时公司原因，工程应顺延16天；

4.02号施工联系单，证明工期顺延50天的事实；

5.03号施工联系单，证明工期顺延91天的事实；

6.06号施工联系单，证明工期顺延3天的事实；

7.文件签收单，证明被告天时公司收到施工联系单的事实；

8.施工签证单、椒电协办（2007）1号文件、证明，证明因电力抢收、主变超载拉电、大网限电拉电停电，工期顺延38天的事实；

9.主体分部工程质量验收报告、天时商务楼主体工程量报表、天时商务楼工程款收入清单，证明2007年3月29日，工程完成主体结构中间验收，且工期应顺延112天；

10.关于要求组织竣工验收的函、**通速递详情单、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、证明、验收认可证，证明工程于2008年1月10日经验收合格；

11.建筑（安装）工程结算表、收条，证明天时商务楼工程价款以及被告天时公司收取原告鼎**司工程竣工结算资料的事实；

12.（2009）台仲裁字第99号裁决书、（2011）浙台执裁字第6号执行裁定书，证明原告鼎**司提起本案诉讼的依据；

13.企业信息、组织机构代码证，证明原、被告主体适格的情况；

14.建设工程规划许可证、关于要求对天时商务楼进行平面布置调整的报告、浙江省**设计研究院（以下简称设计研究院）联系单，证明原告鼎**司承包施工的涉案工程于2008年1月10日经验收合格后，被**公司于2008年2月对工程规划进行了调整，规划调整后的施工由被**公司另行组织，2008年9月28日的竣工验收是对规划调整后施工工程的验收；

15.设计研究院2008年2月对天时商务楼所作变更设计的图纸，证明被告天时公司于2008年2月通过是设计研究院对原涉及结构、水电进行了变更设计，将商用大开间变更为单身公寓；被告天时公司主张的2008年9月28日验收，是对其变更后的设计结构、水电布局进行的验收；

16.工程监理单位质量评估报告，证明工程施工进度基本符合建设单位所规定的合同工期，工程综合评定合格；

17.（2011）浙台执裁字第7号执行裁定书，证明本案应当以2006年7月18日签订的合同以及二份补充协议作为确定双方权利义务和结算的依据；

18.工程款支付情况证明书，证明原、被告均认可工程于2006年9月1日开工，该证明书不是2008年9月26日出具，落款时间当时没有写明，是被告天**司后来自行加注；

19.证明附中通速递详情单，结合原告鼎**司提供的证据10，证明被告天时公司收到原告鼎**司于2008年1月5日寄出的要求组织竣工验收函的事实；

20.原告鼎**司申请本院调取的浙省咨**会议纪要、开工报告、验收认可证、验收记录，佐证原告鼎**司提供的会议纪要、开工报告、验收认可证、验收记录的真实性；

21.改建工程消防审核意见、建筑消防设施复检报告，证明2008年6月10日后的验收与本案原告无关，是改建工程的验收及复查，2008年4月23日的批复同意按该施工设计施工，在2008年7月的时候对工程复检。

经质证，被告天**司对原告鼎**司提供的证据质证如下：对证据1、2的真实性没有异议，但本案应当适用2006年8月28日签订的建设工程合同。证据3应当提供会议纪要及签到表原件，对开工报告的真实性没有异议。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议。对证据5的真实性没有异议，但原告所提的工程顺延的原因并不符合实际，即使存在，其也没有按约提出，也没有建设单位以及监理单位签字认可，对工期顺延不予认可。对证据6真实性没有异议，对证明对象有异议，台风等顺延3天不予认可。证据4、5、6的施工联系单都是原告在合同约定的200天的工期已满之后提出的。对证据7的真实性没有异议。对证据8中施工签证单及证明的真实性没有异议，对事实有异议，该线路与本案工程无关。对证据9中主体分部工程质量验收报告的真实性没有异议，对证明对象有异议，完成中间验收的时间应是2007年5月30日，该报告不能证明工期顺延；对天时商务楼主体工程量报表的真实性、关联性均有异议，该证据是原告单方制作；对天时商务楼工程工程款收入清单中总的付款情况没有异议，对证明对象有异议。对证据10中关于要求组织竣工验收的函、**通速递详情单的真实性和证明对象有异议，被告没有收到过关于要求组织竣工验收的函，**通速递详情单上没有签收人，且函中陈述的竣工时间有误；对单位（子单位）工程质量竣工验收记录的真实性有异议，其中部分内容经过涂改，不存在在2008年2月18日竣工验收；对证明的真实性、关联性均有异议，对其中的盖章有异议，验收时间也不符合事实；对验收认可证的真实性、合法性均有异议。对证据11的真实性没有异议，但不予认可工程造价。对证据12、13的真实性没有异议。对证据14的真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议。对证据15的真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议，修改图纸是被告在原告施工的工程验收后进行施工，不影响原告施工和验收。对证据16有异议，该证据上没有落款时间，不知道进度，且该证据上下两页纸张颜色明显不一致，可能存在自行编造的情况，对监理单位的公章也有异议，平常使用的都是“监理专用章（28）”，相关人员的签字与其他文件中的签字也明显不一致。对证据17的真实性没有异议，对证明对象有异议。对证据18的真实性没有异议，但证据上没有落款时间，该材料是原告交给被告的，应当以被告提供的情况证明书为准。对证据19的真实性没有异议，但对证明对象有异议，被告是否收到应当以被告签收单为准，快递单位不能为自己作证。对证据20，单位（子单位）工程质量竣工验收记录明显经过涂改，其中1、2、3、4、5分部项目经过涂改，落款时间也由原来的“6月30日”涂改过来，2008年6月30日是初验时间；验收认可证中的竣工日期也是错误的，应当由五个单位共同签字盖章认可；对图纸会审会议纪要的真实性没有异议。对证据21的真实性没有异议，复检报告作为消防验收的前置，所有消防设施全部检验合格才能进行消防验收，复检报告是2008年8月7日出具的，是2008年9月10日通过消防验收的前置，改建工程消防审核意见是2008年4月22日通过装潢装饰的设计图纸，该设计与本案无关。

被**公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1．台州仲裁委开庭笔录，证明原、被告一致同意本案工程按《浙江省94年建筑工程预算定额》进行结算；

2．现场勘查记录、工程造价咨询报告书，证明本案工程按《浙江省94年建筑工程预算定额》进行鉴定，结合实际施工情况和工程增减情况，除特别事项说明外，本案造价鉴定结果为3565280元；

3．证明，证明地下室底板、承台、基础梁卷材防水未按全封闭方式施工，应从工程款中扣减工程价款30707元；

4．水电费发票，证明6070.66元水电费系由被告天**司支付，应从工程款中扣减；

5．预算书，证明原告鼎**司提供的天时商务楼土建及安装工程结算书计算错误；

6．工程款支付情况证明书，证明依照原告鼎**司提供的2006年8月30日建设工程施工合同，被告天**司已按约支付工程款，未按约支付预付款、进度款的事实；

7．开工报告、关于要求组织竣工验收的报告、单位工程质量竣工验收意见表、证明、承诺书、**通速递详情单、天时商务楼车库坡道侧墙渗水处理方案及天时商务楼工程联系单、国内特快专递邮件详情单、整改通知书、整改回复单和工作联系单，结合原告鼎**司提供的2006年7月17日《建设工程施工合同》，证明原告鼎**司未按约竣工，工期逾期，人员未到位，未按承诺整改，被告天**司有权扣除工期履约保证金、人员履约保证金、质量履约保证金；承诺书也说明了档案馆的资料系原告鼎**司提供，其中，开工报告、关于要求组织竣工验收的报告、工程质量竣工验收意见表、承诺书同时证明原告鼎**司未按约竣工，工期逾期，且工期逾期是由于原告鼎**司违章施工及施工中出现质量问题、多次延工等原因造成的，本案工程从2006年8月26日开工到2008年9月28日竣工，实际施工时间为765天，减去合同工期200天，延误工期565天；

8．临时供用电合同，证明原告鼎**司诉称的停水停电造成工期顺延的事实不存在；

证据6至证据8，同时证明工程在2008年9月28日竣工验收以及原告鼎**司违约的情况；

9．证明、关于请求确认工程款质量竣工验收时间的函、报告，证明工程竣工时间为2008年9月28日；

10．特种专业工程施工承包合同、开工报告，证明被告天**司对变更部分的工程是在本案工程竣工后再进行承包施工；

11．竣工图，证明原告鼎**司在2008年7月1日提供竣工图，之后再进行竣工验收；

12．中标通知书、2006年8月30日建设工程施工合同，证明2006年8月26日，原**公司通过招、投标方式承包了讼争工程，原、被告在合同中约定了合同总价、工期，并约定如原**公司未在合同约定的时间内竣工，每延误一天按工程总造价的0.05%进行罚款；

13．工程造价鉴定书，证明本案工程造价经鉴定为3700323元，但该鉴定报告相关事项说明中的第一项第一小点，21587元不应该计算；

14．司法鉴定报告，证明原告鼎**司施工的地下室防水工程质量有问题；

15.招投标文件，证明原告项目经理未到位，被告有权不返还人员履约保证金100000元、工期逾期保证金100000元及质量保证金；

16.竣工验收备案表，证明本案工程开工时间2006年9月1日，竣工验收日期为2008年9月28日；

17.建设工程竣工档案验收认可证，证明城建档案馆盖章时间应为2009年3月11日；

18.竣工初验会议纪要、签到表，证明会议纪要情况及参与会议纪要人员情况；

19.竣工初验整改回复单、竣工初验整改通知单，证明本案工程2008年6月30日经初验存在需要整改的14项内容，在2008年8月1日整改完毕，但还存在地下室渗漏现象，经过本案鉴定现在还存在，本案工程竣工验收为2008年9月28日，备案时间是2009年3月11日；

20.建设工程整改通知单，证明2007年3月29日还存在10个问题需要整改，所以不可能在2007年3月29日中间验收，竣工验收时间应为2007年5月30日。

经质证，原告鼎**司对被告天**司提供的证据质证如下：对证据1、3、4的真实性没有异议，但证据2系复印件，被告还应当提供原件，双方确实做过现场勘验笔录，具体以原件记录为准；对证据1，合同外的工程应按照94定额计算，合同内工程应按照合同约定的固定价格计算；对证据2、4的关联性有异议，水电费发票都发生在2008年1月10日验收之后，不是原告施工期间使用的水电费，与原告无关。对证据5没有异议。证据1、2、3、4、5与本案均不具有关联性。对证据6的真实性有异议，该证据与原告提供的不一致，落款时间应该是空白的。对证据7中开工报告没有异议，但应当以2006年9月1日作为开工时间；对组织竣工验收的报告的真实性没有异议，但竣工报告上的工程实际并非原告施工，因被告拖欠工程款，原告为了配合被告无奈才出具；对工程质量竣工验收意见表的真实性有异议，即使该意见表真实，也是因被告欠原告工程款，原告无奈才出具意见；对证明的真实性没有异议，但认为内容不真实，项目经理不可能不到场，否则工程就无法进行；对承诺书的真实性没有异议，也是由于被告拖欠工程款，应被告要求，配合被告出具承诺书，之后，被告就支付了320000元工程款；对处理方案的真实性没有异议，但这是工程验收合格后，工程在保修期内的保修内容；对工程联系单没有异议；整改通知书及特快专递，原告都已经收到，但属于工程保修范围，不是整改范围；对整改回复单没有异议；对工作联系单的真实性没有异议，但这是物业公司发给被告的，对内容也有异议。对证据8的真实性没有异议。对证据9中证明的真实性没有异议，对内容有异议，验收是在2008年1月10日，并非9月28日，1月10日是对原来合同的验收，9月28日是对规划调整后施工工程的验收；对函的真实性没有异议，但与本案无关；对报告，2008年1月10日竣工合格，各方签字；2008年9月28日，原告应被告要求，确实盖过章，不应凭原告的公章就证明验收时间推迟，竣工验收1月10日，被告之后按照新调整的图纸另行叫人进行了施工。证据10中的合同及附件预算书与本案无关，不是原告施工；开工报告与本案无关，2008年1月10日以后原告没有进行施工。对证据11的真实性无异议，竣工图涉及的工程已于2008年1月10日验收合格，3月11日完成验收备案，应被告要求，原告配合加盖7月1日的章。证据6、7、9、10、11所反映的内容与实际情况并不一致。对证据12的真实性没有异议。对证据13无异议。对证据14，其中司法鉴定报告，原告不否认存在地下室渗漏水的事实，但地下室渗漏水是由于被告调整规划自己组织施工后产生的，与原告施工无关，被告对工程进行了盖章且重新进行安装，原告没有保修义务，且保修问题不属于本案审查范围。对证据15的真实性没有异议，但不存在人员没有到位的情况。对于证据16，原告未发表质证意见；对证据17的真实性有异议，与原告提供的日期不一致，即使真实的，对关联性也有异议。对证据18会议纪要真实性没有异议，但签到表上没有表明时间，不能证明签到表与会议纪要相对应；对证据19关联性有异议，2008年1月10日后，原、被告认可工程验收合格，被告已经组织另外施工，此后的验收与原告无关，对回复单是原告为了早日收到工程款配合被告对自己组织施工部分验收所做的配合行为。对证据20真实性有异议，通知单接收人签字李**有异议。

本院认证如下：原告提供的证据1、2、证据3中的开工报告，证据4、5、7、证据8中的施工签证单、证明，被告对真实性无异议，本院对证据形式上的证明力予以采信。证据3中的会议纪要与证据20中原告申请本院调取的图纸会审会议纪要系同一证据，并且根据会议纪要确有签到表，故对上述证据本院予以确认。证据6，加盖有监理单位印章，虽然被告认为加盖的并非之前已盖过的监理单位印章，但未提供证据予以证实，且原告提供的证据7反映出被告已经收取该施工联系单，故本院对证据6予以认定。证据8中的文件与本案不具有关联性，故本院不予认定。证据9，其中主体质量验收报告，被告对真实性无异议，本院对该证据形式上的证明力予以确认；天时商务楼主体工程量报表、天时商务楼工程款收入清单，被告对证据有异议，该证据系原告单方制作，本院不予认定。证据10中的关于要求组织竣工验收的函、**通速递详情单及证据19，被告有异议，相关证据不能直接反映出收件人收件情况，本院不予认定。证据10中的单位（子单位）工程质量竣工验收记录与原告申请本院调取的证据20中的单位（子单位）工程质量竣工验收记录内容不一致，应以证据20中的验收记录内容为准；证据10中的证明，被告虽然有异议，但证明加盖有监理单位印章，本院予以认定；验收认可证与原告申请本院初审调取的证据20中的验收认可证虽然一致，但该认可证的落款时间的年份与编号年份存在明显矛盾，且被告提供的证据17验收认可证中已更正了原验收认可证的落款时间，故本院对原告提供的验收认可证不予认定。证据11、12、13、17、18，被告对真实性无异议，本院对证据形式上的证明力予以确认。证据14、15，被告对真实性无异议，且该证据与本案有关联，本院予以确认。证据16共两页，两页纸张不一，被告有异议，第二页加盖有监理单位印章，本院对该证据的第二页予以认定。证据21系改建消防设计的审核意见及相关材料，无法证明与本案施工具有关联性。

被告天**司提供的证据1，3，4，证据7中关于组织竣工验收的报告、证明、承诺书、**通速递详情单、处理方案、工作联系单，证据8，9，11，12，原告对真实性无异议，本院对证据形式上的证明力予以确认。至于证据2涉及工程量，因诉讼过程中已重新进行了鉴定，应以本院委托的司法鉴定意见为准。证据5、证据7中的开工报告、工程联系单、整改通知书及特快专递、整改回复单、证据13、14，原告无异议，本院予以认定。证据6，系复印件，原告对真实性有异议，与原告提供的证据18比对，除落款时间外的其它内容相同，对该证据除落款时间以外的内容予以确认。证据7中的工程质量竣工验收意见表，原告虽然有异议，但该证据能够与证据9相互印证，本院予以认定。证据10与本案无关，本院不予认定。原告证据15、18中的会议纪要真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。证据18中的会议签到表无日期，其标题上的初验两字系填写，无法证明与本案具有关联性，本院不予确认。经审核，本院对证据16、17真实性予以采信。对证据20，与本案不具有关联性，本院不予认定。

本院查明

根据以上对证据的认定，结合原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下：

2006年7月18日，原、被告签订了建设工程施工合同1份，约定，由原告鼎**天时公司所有的天时商务楼工程，承包范围为施工图纸所包含的土建、水电安装（不包括桩基部分，门窗幕墙、栏杆、钢雨篷等装饰工程部分，二次装修部分）；合同工期总日历天数200天；合同价款金额4480000元。合同同时约定了其他内容。2006年7月19日，原、被告签订补充协议1份，协议对上述已签的建设工程施工合同作了补充约定。后涉讼工程经招、投标，总承包招标文件专用条款9.1（9）双方约定承包人应做的其他工作：不管投保时有无承诺，施工现场必须配备能满足停电时施工所需要的发电机组。该笔费用已包含在合同价内，不再另行计取。13.1双方约定工期顺延的其他情况：停电造成的停工工期不顺延，其它按通用条款。原告中标后，双方于同年8月28日签订建设工程施工合同1份，约定：开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准。合同价款采用固定价格合同方式确定，金额为4119500元，合同工期总数为200天。通用条款13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行；……（6）不可抗力。……13.2承包人在13.1条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款24发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效，承包人人员设备进场后，付工程合同总金额的10%备荒料款。26双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程按约结算工程进度款，承包人应每月末后3日内提供工程量完成工程量报表，经发包人代表审查确认计量结果后14天内，发包人向承包人支付工程款的70%，工程结算经审定后，付至工程结算价的97%；余款3%作为工程保修金，二年后支付2.5%，余款0.5%待防水渗保修五年后付清。承包人收取每期工程款时应开具正式发票。29.1施工时，涉及到工程量由发包人确定。发包人有权根据工程实际需要增减部分工程，承包人不得拒绝。专用条款32.6工期是指发包人发出开工通知书之日起至承包人完成合同范围内的全部工程量，提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止。竣工结算的时间：发包方在收到承包方竣工结算资料二个月内完成结算、审计工作，逾期将予以确认。35.2承包人违约应承担的违约责任：合同约定的时间内竣工，每延误一天罚款工程总造价的0.05%。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期。2006年9月2日，原、被告签订补充协议书1份，约定，本工程不能按招标文件、投标文件中所规定的内容、价款作为合同依据和结算依据；按2006年7月18日签订的合同和补充协议书及本补充协议书规定执行。2006年7月20日、10月9日，原告分两次支付了履约保证金500000元。双方未就履约保证金另行签订担保合同。

2006年9月1日，涉讼工程开工。同月6日下午，原、被告与监理单位浙江**有限公司（以下简称工程咨询公司）及设计研究院召开图纸会审会议，并形成会议纪要。2007年5月30日，五个分项工程经验收合格，验收报告中施工单位评定意见处有项目经理李**的意见和签名。2007年8月1日、2009年3月18日，原告先后出具停电工期顺延的施工签证单。同年8月23日，原告将02号、03号、06号施工联系单交付被**公司，其中02号、03号施工联系单中联系内容栏左下方主管签有李**的名字。2008年1月10日，监理单位工程咨询公司出具证明，天时商务楼工程已完成工程设计和合同约定的内容，技术档案和施工管理资料齐全，施工中使用的材料均有进场试验报告。监理单位工程咨询公司曾对单位工程作出综合评价，最终该工程综合评定为“合格”，按GB50300-2001统一验评标准同意交付使用。留存于台州市椒江区城市建设档案馆的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，反映出综合验收结论为合格，被涂改后的验收时间为2008年1月10日。（椒）城建档验认可第2009（02）号验收认可证记载，天时商务楼竣工日期为2008年1月10日。2008年2月28日，被**公司向台州市建设规划局提交《关于要求对天时商务楼进行平面布置调整的报告》，要求调整建筑物二—五层的平面布置。2008年6月27日，原告向被告提交《关于要求组织竣工验收的报告》。被告提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录反映的验收和竣工时间均为2008年9月28日，综合验收结论为合格。2008年7月1日，原告编制竣工图。2008年10月6日，原、被告向椒江区建筑工程质量监督站提交报告，载明，天时商务楼工程在2008年9月28日通过竣工验收，工程质量评定为合格。2008年10月20日，监理单位工程咨询公司证明原告的项目经理李**在施工期间自始至终没有到过施工现场，未履行项目经理职责。2008年11月14日，被告收取了原告提交的贰份《天时商务楼工程》竣工结算书。2008年12月27日，原告出具承诺书，承诺在2009年1月20日前按照经双方及设计单位确认的整改方案并完成对天时商务楼地下室和沉降缝处渗漏现象的处理，保证本次整改质量合格。否则被告有权拒绝支付其应付给原告的质量保证金（按工程款5%计算）。2009年1月13日，原告出具天时商务楼车库坡道侧墙渗水处理方案。经上述方案处理后，被告仍认为有四处地方漏水，在工程联系单中要求原告按国家相关施工规范进一步整改到位，并经验收合格；先后向原告发送了三份整改通知书。2009年1月13日，被告支付了2007年12月17日至2008年1月17日的电费464.68元。2010年3月1日，监理单位出具说明：天时商务楼地下室在做防水施工时，未全封闭防水，只在底板处到倒置梁*台下翻15cm处有防水设施。在承台底及倒置梁*和壁处，均未做防水施工。原、被告曾签订工程款支付情况证明书，证明由原告鼎**司承建的天时商务楼工程，从2006年9月1日开工至今，工程款支付方式按施工合同规定正常支付，无存在拖欠现象。被告已支付原告工程款2784353元，其中第一笔的支付时间为2006年10月26日，金额为500000元。

2009年3月20日，原告申请仲裁，台**裁委于2010年5月21日作出（2009）台仲裁字第99号裁决书。2010年6月11日，原告向台**院申请执行。2010年5月31日，被告申请仲裁，台**裁委于2010年11月9日作出（2009）台仲裁字第181号裁决书。同月25日，被告申请执行。在执行过程中，被告提出不予执行申请。台**院于2011年7月5日作出（2011）浙台执裁字第6号、（2011）浙台执裁字第7号执行裁定书，裁定对台**裁委（2009）台仲裁字第99号、（2009）台仲裁字第181号裁决，不予执行。

本院在初审案件诉讼过程中，根据被告的申请，委**公司对天时商务楼地下室防水工程质量进行鉴定。2012年6月1日，瑞**司出具司法鉴定报告，鉴定结论为：1.天时商务楼地下室有渗漏水情况。2.天时商务楼地下室所存在的渗漏水情况，是由于地下室防水工程质量问题引起的。在鉴定过程中，瑞**司实地打洞取样，双方一致确认补洞费用需要花费5000元；被告支付了鉴定费70000元。根据原告申请，本院委托建经公司对天时商务楼工程造价进行鉴定。2013年6月18日，建经公司出具工程造价评定书，鉴定结果为3700323元，该评定书附注的相关事项说明第一部分认为，由于提供的资料不完整或有争议等情形，要求本院根据实际情况对鉴定结果进行调整：1.地下室承台及基础梁底面和侧面卷材防水施工与未施工的问题，此问题涉及争议的造价为21587元（此费用已包含在本次鉴定造价内）。2.2007年4月30日施工签证单涉及争议的造价为1293元（此费用未包含在此次鉴定造价内）。3.2007年9月4日施工签证单涉及争议的造价为5752元（此费用未包含在本次鉴定造价内）。4.2008年8月22日施工联系单关于地下室基坑回填土方单价因其实际施工情况不清，无法明确鉴定其结算单价及结算总价，本鉴定结果未包含该部分工程价款，但原、被告对地下室基坑回填土方总方量2000立方米均无异议（此费用未包含在本次鉴定造价内）。根据原、被告意见，就地回填土方的结算单价为5元／m3；反铲挖掘机挖回填土、自卸汽车运回填土1KM内，借土回填的单价为14元／m3；自卸汽车运回填土每增加1KM的结算单价为1元／m3。如就地回填和借土回填各占全部的50%，即均为1000立方米，运距为5KM，则鉴定造价如下计算：1000［就地回填土方量］＊5元／m3＋1000［借土回填土方量］＊14元／m3＋1000［借土回填土方量］＊4元／m3u003d23000元，可根据以上公式调整。5.2010年1月22日下午现场勘查第22条记录关于配电箱施工情况不清，涉及争议的造价为14218元（此费用未包含在本次鉴定造价内）。原告支付了鉴定费28800元。根据原、被告申请，本院在初审案件审理过程中委托建**司对原告是否逾期竣工天时商务楼工程、工期逾期天数，被告支付工程款（进度款）是否存在逾期以及付款逾期的具体时间节点进行鉴定。2013年11月18日，建**司出具案件鉴定反馈意见书，认为，因鉴定资料不齐，鉴定依据不足，导致无法鉴定。

初审案件审理过程中，原、被告对建经公司出具的工程造价评定书所涉及的地下室基坑回填土工程造价一致确认为23000元；并确认被告天**司提供的2010年1月22日下午现场勘察第二十二条记录中除配电箱APED-1外，一至二层进户开关箱、三至五层进户开关箱、电梯进户开关箱均由原告鼎**司配置，费用为9825元。

本院认为

本院认为：根据原、被告诉辩称，本院确定本案处理要点并评析如下：

一、关于本案工程价款结算依据的确定。原、被告就同一建设工程先后签订实质性内容不一的建设工程施工合同和补充协议各两份，应以原告中标的建设工程施工合同作为工程价款的结算依据，且该建设工程施工合同合法、有效。

二、关于工程价款的确定。按照本案确认作为结算依据的合同，根据建经公司出具的工程造价评定书，工程造价鉴定结果为3700323元。而该评定书相关事项说明第一部分认为，由于提供的资料不完整或有争议等情形，需要本院根据实际情况对鉴定结果进行调整：1.关于地下室承台及基础梁底面和侧面卷材防水的造价21587元是否应予计算的问题。因地下室承台及基础梁的底面和侧面卷材防水工程属隐蔽工程，图纸并未明确具体做法，现无具体资料反映出原告已按全封闭防水方式施工，且监理单位工程咨询公司证明该工程未按全封闭防水方式施工，而工程造价评定书已将此费用包含在鉴定造价内，故应予扣减。2.对2007年4月30日和2007年9月4日的施工签证单涉及的争议造价。两份施工签证单均未经被告签证确认，本院无法确认施工签证单所涉及的工程是否实际发生，故对上述施工签证单所涉费用不予计取。3.对2008年8月22日施工联系单关于地下室基坑回填土造价的认定。原、被告对地下室基坑回填土工程造价一致确认为23000元，本院对该造价予以确认，而工程造价评定书没有将此费用包含在鉴定造价内，故应另加。4.2010年1月22日下午现场勘查第22条记录关于配电箱的造价。双方对2010年1月22日下午现场有勘查记录所涉的项目无异议，且一致认为除配电箱APED-1外其余项目均由原告购置，配电箱APED-1的价款为4393元，其他项目价款为9825元，而工程造价评定书没有将此费用包含在鉴定造价内，故亦应另加。综上，经计算，讼争工程总造价为3711561元。

三、关于原告是否存在违约行为，应否承担违约责任。

1.关于讼争工程是否存在质量问题。根据瑞**司出具的司法鉴定报告，鉴定结论为：天时商务楼地下室有渗漏水情况；所存在的渗漏水情况是由于地下室防水工程质量问题引起的。原告在工程质量方面存在违约行为，故其提供的履约保证金中200000元的质量保证金，被告有权不予退还。原告鼎**司又于2008年12月27日出具承诺书，承诺在2009年1月20日前按照经双方及设计单位确认的整改方案并完成对天时商务楼地下室和沉降缝处渗漏现象的处理，保证本次整改质量合格，否则被告有权拒绝支付其应付给原告的质量保证金（按工程款5%计算）。后虽经多次整改，现仍存在质量问题，被告有权拒绝支付以工程款5%计算的质量保证金185578.05元。

2.关于工程是否逾期竣工，双方对于本案工程竣工验收时间存有异议，虽然监理单位工程咨询公司曾于2008年1月10日证明，天时商务楼工程已完成工程设计和合同约定的内容，且（椒）城建档验认可第2009（02）号验收认可证记载天时商务楼竣工日期为2008年1月10日，但监理单位工程咨询公司又明确本案工程初验时间为2008年6月30日，竣工验收时间为2008年9月28日，原告于2008年6月27日向被告提交《关于要求组织竣工验收的报告》的事实也说明本案工程在2008年6月27日前并未通过竣工验收，结合单位工程质量竣工验收意见表、竣工初验会议纪要、竣工初验整改回复单、竣工初验整改通知单上的时间，可以证实本案工程的初验时间为2008年6月30日，实际竣工验收时间为2008年9月28日。但根据监理单位工程咨询公司的证明，天时商务楼工程在2008年1月10日已完成工程设计和合同约定的内容，且原告也已发函告知被告进行验收，被告延迟验收的时间不应计入原告工期。故原告施工时间应从2006年9月1日计算至2008年1月10日，期间为496天，此外，工程初验后需要整改的时间2008年6月30日至同年9月28日也应计入工期，期间为90天，以上共计586天。原告主张开工时间往后顺延16天，但仅提供证据证明图纸会审时间为9月6日，故本院确认工期顺延6天。原告提供的（02）、（03）号施工联系单无监理单位或被告签章确认，也未提供证据证明顺延事实的客观存在，且原告提出顺延申请的时间不符合双方合同约定，故本院对两份施工联系单确认的顺延时间不予确认。原告提供的（06）号施工联系单有监理单位签字，且台风圣帕确实在2007年8月19日在福建登陆，对浙江有一定影响，故本院对工期顺延3天予以确认。原告主张停电导致工期顺延38天，但招标文件已明确停电不属于工期顺延事由，故该工期不应顺延。原告认为被告未及时支付备荒料款导致工期顺延54天，双方认可被告支付的第一笔500000元费用是在2006年10月24日，严重晚于原告进场时间，原告主张的54天顺延时间合理，但与图纸会审的6天顺延时间重叠，故两个顺延事由共计顺延54天。原告认为被告主体工程完工后欠付工程款导致工期顺延112天，但原告该主张的合同依据并非基于本案确认的有效合同，原告也未提供证据证明按照本案确认的合同，被告在施工过程中存在欠付进度款的事实，故原告主张的该顺延时间缺乏依据，本院不予确认。综上，原告合理的顺延时间为57天。原告实际施工时间529天，已超过双方合同约定的200天，超期时间为329天，应按合同约定支付违约金，原告主张被告按每天1850.16元（3700323元0.05%）标准计算违约金过高，但未提供相关证据证明，本院认为该违约金计算标准符合双方合同约定，故对被告的该抗辩不予采纳。原告应向被告支付违约金608702.64元（1850.16元／天329天）。原告请求返还工期担保保证金100000元请求，本院不予支持。

3.关于原告鼎**司在施工过程中项目经理是否到位。被告天**司认为原告鼎**司在施工过程中项目经理未到位，其虽提供了监理单位工程咨询公司于工程竣工验收后的2008年10月20日出具的证明，反映出原告鼎**司的项目经理李**在施工期间自始至终没有到过施工现场，未履行项目经理职责，但根据原告鼎**司提供的经被告天**司确认为真实的02号、03号施工联系单和验收报告，上面均有李**签名，故本院对被告天**司的主张，不予采信。被告天**司应返还人员担保保证金100000元。

四、关于被告已支付的电费是否应在工程价款中扣减。监理单位工程咨询公司曾于2008年1月10日证明，天时商务楼工程已完成工程设计和合同约定的内容，被告并未证明原告在2008年1月10日至工程初验期间仍在施工，虽然工程经初验后需要整改，但整改内容包括大门口幕墙、雨*、铝合金窗、扶手等，而门窗幕墙、栏杆、钢雨篷等装饰工程部分不属于原告的施工范围，无法证明所付电费系原告所用，故本院对2008年1月10日后的电费在工程款中不予扣减，2007年12月17日至2008年1月17日的电费464.68元发生在原告施工期间，应予以扣减。

五、关于被告天**司是否存在逾期支付进度款和逾期返还履约保证金的违约行为，应否承担违约责**工公司对被告支付工程款（进度款）是否存在逾期以及付款逾期的具体时间节点进行鉴定后，出具案件鉴定反馈意见书，认为无法鉴定，原告应承担举证不能的后果，对原告提出的被告存在逾期支付进度款的主张，本院不予采信。综合第二、第三、第四个处理要点的意见，被告天**司应支付的工程余款为741165.27元（3711561元-185578.05元-2784353元-464.68元）。被告天**司已在2008年11月14日收到原告鼎**司提交的竣工结算资料，却未在约定的两个月内完成结算审计工作，根据双方签订的2006年8月28日签订的建设工程施工合同条款，其应于2009年1月14日支付工程余款，并承担未按时支付的违约责任。涉讼工程已经竣工验收，根据上述第三个处理要点意见及被告天**司对应返还原告鼎**司机械设备担保保证金、安全文明担保保证金各50000元无异议的情况，被告天**司应返还机械设备担保保证金、安全文明担保保证金各50000元、人员担保保证金100000元。而建设工程施工合同对履约保证金返还期限未作约定，被告天**司应在原告鼎**司主张权利之日及时返还，现无证据反映出原告鼎**司在申请仲裁之前已经向被告天**司要求过，故被告天**司应于2009年3月20日返还200000元履约保证金，并承担未按时返还的违约责任。

综上，原告鼎**司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。被告天**司的反诉请求请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。为减少诉累，本院对于瑞**司在鉴定过程中实地取样打洞后，双方一致确认的补洞费用5000元，纳入鉴定费用范围内予以处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告台州天**限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江鼎**限公司工程款741165.27元，并支付自2009年1月14日起至本判决确定支付之日止按中**银行发布的同期同类基准贷款利率计算的利息；

二、被告台州天**限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江鼎**限公司履约保证金200000元，并支付自2009年3月20日起至本判决确定返还之日止按中**银行发布的同期同类基准贷款利率计算的利息；

三、原告浙江鼎**限公司于本判决生效后十日内支付被告台州天**限公司逾期违约金608702.64元。

四、驳回原告浙江鼎**限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告台州天**限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费39800元（原告已预交），由原告浙江鼎**限公司负担25390元，由被告台**有限公司负担14410元；反诉案件受理费7105元（被告已预交），由原告浙江鼎**限公司负担4190元，由被告台**有限公司负担2915元；鉴定费103800元（原告已预付28800元，被告已预付70000元，因工程质量鉴定取洞需补洞的费用5000元），由原告浙江鼎**限公司负担89220元，被告台**有限公司负担14580元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙**州中院（在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：中国**州市分行，账号：19-900001040000225089001）。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日