中建六**限公司六安分公司与安徽省霍**展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司六安分公司（简称中建六局六安分公司）因与上诉人安徽省霍**展有限公司（简称霍**公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省**民法院作出的（2014）六*一初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年6月7日，为承建水门塘大酒店工程，中建六局六安分公司（乙方）与霍**公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定工程承包范围为乙方签收的施工图纸（红线内）的土建工程（不包括外门窗和玻璃幕墙）、乙方签收的施工图纸（红线内）的安装工程（不包括消防工程、电梯设备及安装、二次装潢（精装修）所涉及的工程）。合同约定的承包方式为乙方包工，但部分材料由甲方提供，其余材料由乙方提供。合同约定工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）第一次付款时间是八层结构封顶，乙方提出付款申请，监理单位、甲方7日内审核完毕，根据审核结果7日内支付已完工程量的75%，乙方付甲方材料款也按75%支付；以后乙方每月25日前上报工程款支付申请，监理单位、甲方7日内审核完毕，7日内按审定数额支付上月已完工程量的75%，具体为甲方收到乙方经监理单位和甲方驻现场代表审核签字认可的工程确认证书，主体结构封顶后15日内支付已完工程量80%，主体结构验收后一个月内付至合同价的85%，完成工程决算后一周内付至审计价款的95%，余款5%留作质保金，在工程结算后两年返还质保金的五分之四、余下五分之一待五年质保期满后一次付清（无息）。（2）签证结算按本合同约定的结算方式或甲方认可的方式予以结算，签证款在工程验收决算时并入合同价款，待审计完毕后付至审计价款的95%，余款5%留作质保金。合同对材料、设备供应的约定为：（1）本工程的钢材由甲方供应，材料应符合工程质量要求并保证供货及时要求。（2）甲方提供的材料应由乙方进行保管。

2011年11月23日，中建六局六安分公司（乙方）与霍**公司（甲方）签订《补充协议》一份，内容为：“由于钢材供应导致水门塘项目一段时间停工，为保证工程能够尽快重新启动、降低损失、双方能够继续履行原合同，双方在不违背大合同的前提下，增加补充协议具体内容如下：1、停工期间损失认定：自本协议签订之日起一周内甲方对本次停工期间的损失未认定部分予以认定，并且在认定后一周内拨付损失赔偿款。2、钢筋供应：工程重新启动后业主方必须保证钢材及时供应并且保证质量，如果因业主方供应不及时导致工程再次停工，则业主方必须立即返还全部履约保证金，并且按工程的形象进度支付全部工程款，损失由业主方承担。3、履约保证金的返还：保证金1500万元整依旧按照5次进行返还，经双方协商约定返还时间，年前返还两笔，时间分别为2011年11月26日和2011年12月25日，每次返还300万元整，两次共计600万元整。其余履约保证金如提前返还年后再议。4、工程款的支付：春节前支付600万元工程款，时间分别为2011年12月30日前支付第一笔工程款300万元整，2012年1月15日前支付第二笔工程款300万元整，2012年春节过后工程款支付方式执行原合同。5、乙方自本协议签订之日起二日内工程全面复工（具体施工工期另行排定），并加快工程进度。不得擅自停工。否则，因此造成的损失由乙方负责。

2012年6月28日，中建六局六安分公司（乙方）与霍**公司（甲方）签订一份《补充协议（二）》，约定：一、停工期间损失认定与损失款支付：甲乙双方需在全面复工前将停工期间损失给予认定，并在认定后7天内拨付损失赔偿款。二、钢筋供应：1、本协议签订后剩余钢材由乙方负责供应，乙方需保证钢材供应及时和质量合格。2、前期甲方所供钢材按市场价转给乙方。3、乙方在编制完成工作量及工程结算时按施工当月六安霍*造价信息价格计算。三、拖欠工程款及履约保证金的支付：第一次补充协议中规定在2012年1月15日前甲方共计向乙方支付1200万元整，至今仍有350万元整没有给予支付，甲方在全面复工之日起一周内支付乙方350万元整。四、履约保证金的返还：甲乙双方经协商针对剩余履约保证金的返还达成如下协议：甲方拖欠乙方的剩余履约保证金900万元整分3次进行返还，经双方协商约定返还时间，2012年8月1日、2012年9月1日、2012年12月1日（甲方确有困难最多推迟不得超过一个月），每次分别返还300万元。五、工程款（进度款）支付及结算的方式和时间：全部工程款的支付划分为两个组成部分，即正负零以上部分和正负零以下部分（即目前完成部分），分两种情况支付：1、正负零以上部分工程款按月支付。每月25日由乙方向监理单位上报上月26日至本月25日完成工程量及预算价；监理单位及甲方7日内审核完毕，并于审核完7日内由甲方按照预算价的75%支付乙方工程进度款。如果监理单位及甲方未能在约定的时间审核完毕，则可以视为乙方上报的工程量和预算价已被甲方认可。主体结构封顶后15日内支付已完工作量80%工程款，其余付款仍按原合同执行。首月付款工程量必须完成主楼、裙楼一层。但主楼封顶时附楼必须封顶。2、正负零以下部分工程款的支付，根据已完成的部分进入阶段性结算，复工后15日内乙方向甲方呈报正负零以下部分结算书，甲方在30日内完成审计，如果甲方未能在约定时间完成审计任务，则可以视为乙方上报的工程量和预算价已被甲方认可。审计确认后15日内拨付结算价的80%（甲方正负零以下已付进度款550万元；甲供钢材同比例扣除），主体验收付85%，工程决算后付审计价款的95%，余款5%留作质保金一年内付清。六、违约责任及担保：如果甲方不能按期支付损失款、拖欠的工程款和履约保证金、工程进度款，甲方需按照银行贷款利息的4倍支付乙方（损失款、工程款、履约保证金等）滞纳金等。

2013年4月17日，霍**公司（甲方）与中建六局六安分公司（乙方）签订一份《退场协议》，对工程款结算及支付、履约保证金的返还及利息的支付、退场和交接安排等进行了约定。

2013年4月26日，经霍*建安工程造价师事务所审计及霍*海联公司与中建六局六安分公司的共同确认，总工程总造价为32535419.62元。

2013年7月26日，霍**公司、中建六局六安分公司及监理单位安徽**理公司共同签署了《水门塘大酒店工程交接备忘录》，载明质量验收结论：整体工程施工符合设计要求，综合评定为合格。工程局部存在质量缺陷，因施工单位退场，该缺陷由建设方组织修补，双方同意在工程结算款中扣除10万元作为修补费用（其中包含3-4层清理费用贰万元整）。现施工单位将已完工程及其工程资料移交给建设单位，建设单位和施工单位商定的工程涉及部分无质量纠纷（见工程维修附表），中建六局六安分公司继续配合建设单位完善工程资料，工程质量责任按有关法律法规和规范执行。霍**公司、中建六局六安分公司及监理单位安徽**理公司三方共同在该备忘录上签字盖章。

霍**公司（甲方）、中建六局六安分公司（乙方）于2013年12月30日出具《水门塘大酒店结算》单一份，该单据注明：一、甲方应付乙方各款项汇总：1、现场已完工量审计结果32535419元；2、现场临建甲方补偿乙方60万元；3、第一次停工及第二次停工补偿227万元；4、现场钢筋锈补偿款16000；以上各项小计：35421419元。二、甲方已付乙方各款项汇总：1、甲方给乙方供应钢材扣款1005万元；2、已直接付乙方各款项9851000元；3、甲方委托第三方王**支付乙方320万元；4、经乙方同意付张**50万元；5、经乙方同意付张建210万元；6、甲方代乙方支付水电费305512元，其中甲方展厅用电10949元，扣除甲方用电，甲方实际为乙方支付水电费294563元。以上各项小计25995563元。三、乙方应付款项（甲方代缴）：1、代缴4000万元工程款税122398元；2、欠住建局技术服务费240000元，乙方按三分之一应支付8万元；3、尚需缴税（32535419－4000000）5.39%u003d1538059元；4、审计费用7000050%u003d35000元；5、模板合计：805611元；6、工程质量问题维修补偿费：10万元；7、门卫懂行全工工资8300元；8、甲方垫付劳务队工资3040元；以上各小计：2692408元。甲方需支付：35421419-25995563-26922408u003d6733448元，退场协议签定后已付3000000元，尚欠3733448元。霍**公司在该结算单上盖章。

2014年1月16日，霍**公司与中建六局六安分公司（乙方）签订《水门塘大酒店乙方剩余物资结算》，确认霍**公司支付现场临建补偿款为632000万元。同日，霍**公司（甲方）与中建六局六安分公司（乙方）经过协商，对水门塘大酒店项目乙方移交退场后，剩余物资甲方留用给予适当经济补偿达成一致意见。2014年1月27日，中建六局六安分公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、霍**公司立即支付所欠中建六局六安分公司工程款、赔偿款6832256元，违约金2589440元（违约金按照同期银行贷款利率4倍暂计至2014年1月15日，后续违约金计算至款清时止），合计9421696元；2、以中建六局六安分公司施工的霍邱县水门塘大酒店地下室、一至四层主体工程变卖、拍卖的价款优先受偿中建六局六安分公司工程款、利息、赔偿款；3、霍**公司承担本案的诉讼费用。

另查明：安徽省**有限公司（简称安**公司）与中建六**限公司、中建六局六安分公司因民间借贷纠纷，经六安**民法院审理认定：2012年8月24日，中建六局六安分公司因资金周转需要，出具借条一份，向安**公司借款70万元，未约定还款期限及利率。安**公司于当日向中建六局六安分公司在农行**区支行的账户内汇入出借款项。该院判决：1、中建六**限公司应于判决生效之日起十日内一次性返还安**公司借款本金70万元；2、中建六**限公司应于安**公司起诉之日起（2013年10月14日）按中**银行同期同类贷款基准利率赔偿安**公司的利息损失至本清止；3、驳回安**公司的其他诉讼请求。

原审庭审中，霍**公司确认王**支付的70万元不属于本案已付工程款的范围；同时确认代缴400万元工程款税实际应扣除的税款为115600元；对尚需缴税款为1538059元【（32535419－4000000）5.39%】，霍**公司认为，如中建六局六安分公司愿意自行缴纳的话，可不从应付工程款中扣除。

一审法院认为

原审法院认为：中建六局六安分公司与霍**公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议（二）》是双方当事人真实的意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当依照合同的约定履行各自的权利、义务。经双方确认，工程总造价为32535419.62元。根据霍**公司出具的《水门塘大酒店结算》单中的记载，霍**公司补偿中建六局六安分公司现场临建632000元，第一次停工和第二次停工补偿款227万元，现场钢筋除锈补偿款16000元，总计霍**公司应付中建六局六安分公司各款项为35453419.62元。

关于霍**公司是否应当支付227万元停工损失赔偿款的问题。霍**公司认为造成停工的原因是中建六局六安分公司自行盗窃工地的钢材导致的，同时，霍**公司又称对此已报案，虽然公安机关对此没有立案，可盗窃的事实客观存在。因霍**公司对主张的事实并没有提供确凿有效的证据证明，故其该项辩解理由，因证据不足，不予支持。

关于霍**公司已付工程款数额为多少的问题。霍**公司出具的结算单**已付工程款为25995563元。中建六局六安分公司对霍**公司委托第三方王**支付其320万元中的70万元的款项提出异议，霍**公司认可该款项不属于本案已付工程款的范围，故该70万元应当从已付工程款中扣除。霍**公司已付工程款应当为25295563元。

关于霍**公司代缴的中建六局六安分公司应付款项的数额为多少的问题。霍**公司认为其代缴的款项总计为2692408元，中建六局六安分公司对其中：代缴400万元工程款税122398元；尚需缴税（32535419-4000000）5.93%u003d1538059元；模板合计805611元提出异议，认为400万元工程款税应当为215600元，因霍**公司在2013年2月6日应支付的150万元中已扣10万元的税，实际只支付140万元，故应当扣除的代缴税款为115600元。对此，霍**公司予以认可。关于尚需缴纳的税款，中建六局六安分公司认为应当由己方缴纳，霍**公司也不持异议。故对中建六局六安分公司这两项主张，依法予以支持。关于模板费用805611元是否应当扣除的问题，霍**公司对此当庭提供了安徽**开发公司与水门塘大酒店工程劳务队负责人签订的协议及购买模板的收款收据及劳务队收取模板的收条证明模板费用应当从工程款中扣除。鉴于协议的签订方非本案的双方当事人，且霍**公司亦未能提供证据证明该协议与本案的关联性，同时中建六局六安分公司对此不予认可，故805611元模板费用同样也不能从工程款中扣除。双方当事人对其他代缴226340元没有异议。故霍**公司代缴的中建六局六安分公司应付款项的数额应当确定为341940元。总计霍**公司尚欠中建六局六安分公司工程款为6815916.62元（35453419.62元-25295563元-341940-3000000）。

关于违约金的问题。中建六局六安分公司主张按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，系双方当事人自愿约定的，且并不违背法律、行政法规的禁止性规定，依法应予支持。根据中建六局六安分公司的申请，经原审法院委托审计，安徽**事务所作出庐州审字（2014）第301号《安徽省**民法院委托的安徽霍邱**展有限公司承担工程款延期支付利息一案专项审计报告》，结论为：1、综合上述应付工程款及违约金、应扣钢筋款、应付款日期和还款日期、还款金额以及日利率等，计算截止2014年8月8日应计利息款为3631190.38元。2、假设2014年8月8日以后继续拖欠工程款的利息至付清本金及利息止为2014年11月8日，该期间应计利息款为736559.64元。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、霍**公司于判决生效之日起十日内一次性支付中建六**限公司工程款6815916.62元；二、霍**公司于判决生效之日起十日内一次性支付中建六**限公司自2011年12月30日起至2014年11月8日止的违约金4367750.02元；三、霍**公司继续支付中建六**限公司自2014年11月9日起计算的违约金（按中**银行同期同类贷款利率的4倍计算至本判决确定给付之日止）。一审案件受理费77752元，鉴定费58000元，由霍**公司负担。

上诉人诉称

原审判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。中建六局六安分公司上诉称：原审判决漏判了中建六局六安分公司工程款优先受偿权的诉讼请求，请求二审法院判决以中建六局六安分公司建设施工的霍邱县水门塘大酒店地下室、一至四层主体工程变卖、拍卖的价款优先受偿中建六局六安分公司的工程款、利息及赔偿款；二审诉讼费由霍**公司承担。

被上诉人辩称

霍**公司答辩称：原判对优先受偿权没有支持是正确的，虽然中建六局六安分公司请求以其建设施工的工程优先受偿，但该工程没有进入变卖、拍卖程序，该权利无法实现。故中建六局六安分公司上诉理由不能成立。

霍**公司上诉称：1、原审判决霍**公司支付中**局六安分公司工程款6815916.62元，没有事实和法律依据。经双方共同确认的审计报告显示，施工工程总造价为32535419.62元，即使加上支付现场临建补偿款632000元，现场钢筋除锈补偿款16000元，扣除霍**公司已支付中**局六安分公司工程款28637503元和为施工劳务队代购模板、方木费用计805611元，霍**公司只应支付中**局六安分公司3740305.62元。2、中**局六安分公司盗取工地钢材，故意造成工程使用钢材紧张，并以霍**公司钢材供应不及时导致工程停工为由，要求霍**公司支付两次停工期间的损失计227万元。原审判令霍**公司支付中**局六安分公司该损失，不符合事实和法律规定。3、原审判决霍**公司一次性支付中**局六安分公司自2011年12月30日起至2014年11月8日止的违约金4367750.02元，不符合事实和法律规定。中**局六安分公司与其所属劳务队发生工程款结算纠纷，在中**局六安分公司与所属劳务队负责人、维权代表就工程款结算未达成一致意见前霍**公司不能再向中**局六安分公司付款；中**局六安分公司没有退场，导致新的施工队无法进场，造成霍**公司损失。综上，请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判；本案诉讼费用由中**局六安分公司承担。

中建六局六安分公司答辩称：1、霍**公司要求扣除805611元模板、方木费用没有依据，该费用是霍**公司和第三方之间的事，与中建六局六安分公司无关。2、停工补偿款227万元的事实清楚，霍**公司应当支付。3、霍**公司未支付工程款应当承担违约责任。综上，霍**公司的上诉理由不能成立。

二审期间，双方均未提交新证据，各方原审提交的证据及证明目的同原审，各方对原审相对方所提交的证据质证意见亦同原审。

本院查明

二审查明，原审查明事实部分关于“霍**公司（甲方）、中建六局六安分公司（乙方）于2013年12月30日出具《水门塘大酒店结算》单一份”，应为霍**公司自行制作《水门塘大酒店结算》单并于2013年12月30日提交中建六局六安分公司审核，该决算单上仅有霍**公司一方加盖印章。二审对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、霍**公司尚欠中建六局六安分公司的工程款是多少；2、原审判决霍**公司支付中建六局六安分公司违约金4367750.02元是否正确；3、中建六局六安分公司所主张的优先受偿权能否成立。

（一）关于霍**公司尚欠中建六局六安分公司的工程款是多少。原判认为霍**公司欠付中建六局六安分公司工程款6815916.62元，中建六局六安分公司对此未有异议，霍**公司则认为应将停工补偿款227万元及其为施工队代购的模块、方木款805611元从欠付工程款6815916.62元中扣除，其实际欠付中建六局六安分公司工程款为3740305.62元。本院审查如下：1、关于霍**公司是否应承担停工补偿款227万元。2011年11月23日，中建六局六安分公司与霍**公司签订的《补充协议》约定，由于钢材供应导致水门塘项目一段时间停工，一周内霍**公司对本次停工期间的损失予以认定，并且在认定后一周内拨付损失赔偿款。2012年6月28日，双方签订的《补充协议（二）》约定，双方需在全面复工前将停工期间损失给予认定，并在认定后7天内拨付损失赔偿款。2013年12月30日，霍**公司向中建六局六安分公司提交的《水门塘大酒店结算》单*记载：霍**公司应付中建六局六安分公司第一次停工及第二次停工补偿款227万元。上述事实证明霍**公司认可中建六局六安分公司存在两次停工损失，并同意给予停工补偿款227万元。现霍**公司主张造成停工的原因系中建六局六安分公司自行盗窃工地的钢材所致，但没有提供相应的证据证明。霍**公司在《水门塘大酒店结算》单*提出给予中建六局六安分公司两次停工补偿款227万元，中建六局六安分公司表示认可，故该结算单可以作为停工损失的认定依据。霍**公司关于其不应承担227万元停工补偿款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于霍**公司是否为施工队代付了模块、方木款805611元。霍**公司为证明其代付了该款项，提供其向中建六局六安分公司出具的《水门塘大酒店结算》单和一份甲方（安徽**开发公司李*用）与乙方（水门塘大酒店工程劳务队负责人张*）签订的《协议书》予以证明。经查，该协议第4条虽约定“春节前工程需要方木、模板由甲方提供，其款项从以后工程款结算时扣除”，但从《协议书》的签订主体看，提供方木、模板的一方是安徽**开发公司李*用，不是霍**公司，不能证明霍**公司提供了方木、模板，也没有证据证明霍**公司为中建六局六安分公司施工队支付了方木、模板费用。霍**公司出具《水门塘大酒店结算》单*关于霍**公司代缴模板合计805611元的内容系其单方意思表示，未经中建六局六安分公司认可，亦没有相关证据进行佐证，不能认定。综上，霍**公司欠付中建六局六安分公司工程款为6815916.62元，原审判决并无不当，本院予以维持。

（二）关于原审判决霍**公司支付中建六局六安分公司违约金4367750.02元是否正确。霍**公司与中建六局六安分公司签订的《补充协议二》中约定“如果霍**公司不能按期支付损失款、拖欠的工程款和履约保证金、工程进度款，霍**公司需按照银行贷款利息的四倍支付中建六局六安分公司的滞纳金。”对霍**公司未按合同约定支付工程款的违约金数额，原审法院根据中建六局六安分公司申请，委托安徽**事务所进行审计，该所核定截止自2011年11月8日至2014年11月8日违约金为4367750.02元。对于霍**公司提出中建六局六安分公司与其所属劳务队发生工程款结算纠纷和中建六局六安分公司没有退场，导致新的施工队无法进场，其未构成逾期付款的上诉理由，因霍**公司未提供证据证明存在上述情形，且即使存在上述情形，霍**公司该项抗辩理由也没有合同和法律依据，故其该项主张不能成立。原审判决霍**公司支付中建六局六安分公司自2011年11月8日起至2014年11月8日止的违约金4367750.02元并无不当。

（三）关于中建六局六安分公司所主张的优先受偿权能否成立。2013年7月26日，霍**公司、中建六局六安分公司和安徽省**理有限公司三方签订《水门塘大酒店工程交接备忘录》，确认中建六局六安分公司施工的整体工程符合设计要求，综合评定质量合格。在霍**公司欠付中建六局六安分公司工程款6815916.62元的情形下，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，中建六局六安分公司主张在霍**公司欠付其工程款6815916.62元范围内对涉案工程行使优先受偿权，符合法律规定，应予支持。因逾期付款违约金部分不属于优先受偿权的范围，故本院不予支持。

综上，原审判决未对优先受偿权进行认定处理，程序不当；中建六局六安分公司是本案当事人，原判在判决主文中表述为中建六**限公司有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省**民法院作出的（2014）六*一初字第00018号民事判决第一、二、三项，即：“安徽省霍**展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付中建六**限公司工程款6815916.62元”、“安徽省霍**展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付中建六**限公司自2011年12月30日起至2014年11月8日止的违约金4367750.02元”、“安徽省霍**展有限公司继续支付中建六**限公司自2014年11月9日起计算的违约金（按中**银行同期同类贷款利率的4倍计算至本判决确定给付之日止）”。

二、安徽省霍**展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付中建六**限公司六安分公司工程款6815916.62元。

三、安徽省霍**展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付中建六**限公司六安分公司自2011年12月30日起至2014年11月8日止的违约金4367750.02元。

四、安徽省霍**展有限公司支付中建六**限公司六安分公司自2014年11月9日起至款付清之日止违约金（以6815916.62元为基数，按中**银行同期同类贷款利率的4倍计算）。

五、中建六**限公司六安分公司在霍邱县**展有限公司欠付其工程款6815916.62元范围内对涉案工程享有优先受偿权。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费77752元，鉴定费58000元，由霍邱县**展有限公司负担。二审案件受理费152805.53元，由霍邱县**展有限公司负担。

裁判日期

二〇一五年十一月二日