顾*与芜湖**限公司、第三人丁**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告顾*诉被告芜湖**限公司、第三人丁**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王**任审判，公开开庭进行了审理。原告顾*及其委托代理人徐**、第三人丁**到庭参加诉讼，被告芜湖**限公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告顾**称：被告芜湖**限公司承建巢湖市汇豪天下南区3、4、5、6、7、8、9、11号楼及2号楼地下室建设工程，被告将上述建设工程中的防水和水泥基防水工程，以包工包料的方式承包给了原告施工。原告与被告的现场负责人暨技术负责人，即第三人丁**于2011年09月06日签订了《防水工程承包协议》，双方约定：承包范围，所有施工图中的防水包工包料，其中包括巢湖市汇豪天下南区3、4、5、6、7、8、9、11号楼卷材防水和水泥基防水包工包料。承包价格，1、奥佳AU3自粘防水卷材，以建设单位核定的卷材包工包料价格为准，甲方（被告）扣除建设单位核定的卷材包工包料价格的贰拾伍（25）个点作为管理费用。扣除管理费用的价格为甲方给乙方（原告）的卷材防水包工包料价格。2、水泥基防水涂料，每平方米24元。3、面积按实做面积，依据《2000年安徽省综合估价表》防水工程计算规则执行。付款方式，转账，每道工序全部结束合格后，甲方按上述承包价格付总工程款的70%给乙方；竣工验收合格后付总款的25%；余款5%作为质保金，质保金不计息，退还按照国家有关规定执行。双方还约定，因履行本合同发生争议，由当事人协商解决，协商不成，提交原告住所地人民法院起诉。原告经与被告的现场负责人暨技术负责人，即第三人丁**于2015年7月20日进行结算，被告差欠原告工程款285000元，原告催讨无果，现起诉至法院，请求判令：1、被告芜湖**限公司给付工程款285000元及利息57000元（自2013年6月21日暂计算至2015年7月21日，之后计算至款项付清之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告芜**限公司未到庭参加诉讼，亦未发表任何答辩意见。

第三人丁**辩称：1、双方之间存在业务往来关系，差欠原告工程款是事实，但是欠款数额不对，欠款理由也与原告诉称不一致，我方最后一次付款是在2014年。2、希望原告能作出一些让步，通过协商来解决问题。

原告顾*为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：

1、身份证复印件，证明原告自然身份状况，是本案适格主体。

2、皖巢湖市（2013）年第085号、第086号房屋建筑工程和市政基础设施工程“竣工验收备案表”，证明巢湖市汇豪天下南区3、4、5、6、7、8、9、11号楼及2号楼地下室建设工程，由被告芜**限公司承建，并于2013年6月21日竣工验收合格等事实。

3、芜金字（2010）33号芜湖**限公司文件，证明丁**是芜湖**限公司承建巢湖市汇豪天下3、4、5、6、7、8、9、11号楼及2号楼地下室工程工地的现场负责人、技术负责人等事实。

4、防水工程承包协议，证明丁**代表芜湖**限公司将其承建的巢湖市汇豪天下3、4、5、6、7、8、9、11号楼及2号楼地下室工程中的防水工程以包工包料的方式承包给了顾景，双方约定，承包价格，1、奥佳AU3自粘防水卷材，以建设单位核定的卷材包工包料价格为准，甲方（被告）扣除建设单位核定的卷材包工包料价格的贰拾伍（25）个点作为管理费用。扣除管理费用的价格为甲方给乙方（原告）的卷材防水包工包料价格。2、水泥基防水涂料，每平方米24元。3、面积按实做面积，依据《2000年安徽省综合估价表》防水工程计算规则执行。付款方式，转账，每道工序全部结束合格后，甲方按上述承包价格付总工程款的70%给乙方；竣工验收合格后付总款的25%；余款5%作为质保金，质保金不计息，退还按照国家有关规定执行。双方还约定，因履行本合同发生争议，由当事人协商解决，协商不成，提交原告住所地人民法院起诉。

5、防水班组工程量结算书，证明巢湖市汇豪天下3、4、5、6、7、8、9、11号楼及2号楼地下室工程中的防水工程已竣工交付，经丁**代表芜湖**限公司与顾*在2015年7月20日结算，其差欠顾*工程款的事实。

6、委托书、税务发票，证明芜湖**限公司就涉案工程已支付过25万元工程款给原告，从而证明芜湖**限公司已履行了合同，同时税务发票还证明原告为被告垫付税款15000元。

第三人丁**对原告顾*所举证据经质证后认为：对原告顾*所举的六组证据均无异议。

第三人丁**同时向本院提交如下证据：单据、银行汇款凭证共9张，证明该9张单据支付原告工程款为14万元。

原告顾*对第三人丁**所举证据经质证后认为：对原告所举的5张银行汇款凭证、4张领条均无异议。

被告芜**限公司未提交证据。

本院对原告顾*、第三人丁**所举证据分析认证如下：对原告所举的证据，第三人丁**均无异议，本院经审查，对证据1、3、4、5的三性予以认定；对证据2系原告顾*申请本院到巢湖**案馆调取的，本院对其三性予以认定；对证据6本院经审查，对委托书的三性予以认定，对税务发票的真实性予以认定，但该证据与本案没有关联性。对第三人丁**所举的证据，原告顾*无异议，本院经审查予以认定。

本院查明

经审理查明：2011年12月20日，芜湖**限公司巢湖汇豪天下南区丁*项目部作为甲方和顾景防水专业施工队的乙方签订一份《防水工程承包协议》，双方约定甲方将其承建的汇豪天下小区内南区防水工程承包给乙方。1、承包范围，汇豪天下南区3、4、5、6、7、8、9、11号楼卷材防水和水泥基防水以包工包料方式承包给乙方。2、承包价格，奥佳AU3自粘防水卷材，以建设单位核定的卷材包工包料价格为准，甲方扣除建设单位核定的卷材包工包料价格的贰拾伍（25）个点作为管理费用，扣除管理费用的价格为甲方给乙方的卷材防水包工包料价格；水泥基防水涂料，每平方米24元；面积按实做面积，依据《2000年安徽省综合估价表》防水工程计算规则执行。3、付款方式，转账，每道工序全部结束合格后，甲方按上述承包价格付总工程款的70%给乙方；竣工验收合格后付总款的25%；余款5%作为质保金，质保金不计息，退还按照国家有关规定执行。汇豪天下南区3、4、5、6、7、8、9、11号楼及2号楼地下室于2013年6月21日竣工验收，并于2013年6月25日提交巢湖市住房和城乡建设局备案。

2015年7月20日，双方进行结算，确定汇豪天下南区3、4、5、6、7、8、9、11号楼及2号楼地下室工程款共计669705元，该工程量结算书由第三人丁**和原告顾*签名确认。被告芜湖**限公司先后支付原告顾*工程款229705元，双方并于2012年10月8日达成合意以汇豪天下南区11号楼1单元602室房款折抵被告芜湖**限公司差欠原告顾*的工程款25万元，被告共计支付原告工程款为479705元。现被告芜湖**限公司仍差欠原告顾*工程款19万元。庭审过程中，原告顾*将其诉请的工程款总额当庭变更为205000元。

另查明：巢湖市汇豪天下南区3、4、5、6、7、8、9、11号楼及2号楼地下室的建设单位系安徽圣**有限公司，施工单位系被告芜湖**限公司，第三人丁**为该工程现场负责人和技术负责人。

本院认为

本院认为：第三人丁**系被告芜湖**限公司在巢湖市汇豪天下南区工程现场负责人和技术负责人，其因工作需要而从事的民事行为均属于职务行为，其与原告顾*签订的《防水工程承包协议》及对该工程的结算行为应视为被告芜湖**限公司的行为，该行为系双方真实意思表示，故被告芜湖**限公司理应承担相应的法律责任。原告已按合同约定履行了工程施工义务并通过了竣工验收，双方亦办理了工程款结算手续，被告应按合同约定支付工程款，故原告顾*主张被告芜湖**限公司给付下欠工程款符合法律规定，应当予以支持。但双方在《防水工程承包协议》付款方式中约定“余款5%作为质保金，质保金不计息，退还按照国家有关规定执行”，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程的最低保修期限为“房屋防水工程、由防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”。本案涉案工程于2013年6月21日竣工验收，尚在5年保修期内，故原告顾*主张被告芜湖**限公司支付作为质保金的5%的工程款本院不予支持，原告可在质保期满后再行主张。关于原告顾*主张其垫付的15000元税费问题，本院认为，从税务票据中不能直观反映该费用系原告顾*支付，且该费用也不是本案法律关系中原告顾*造成的工程款损失，故本院不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。本案中双方在《防水工程承包协议》付款方式中约定“竣工验收合格后，付总工款的25%”，该案工程于2013年6月21日竣工验收，故原告顾*主张从2013年6月21日起按照中**银行同期贷款利率计算利息损失符合法律规定，本院予以支持。综上，本案工程款共计669705元，被告已支付原告工程款479705元，质保金为33485.25元（669705元5%），故被告芜湖**限公司应支付原告顾*的工程款为156514.75元（669705元-479705元-33485.25元）。

据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告芜**限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告顾*工程款156514.75元，并自2013年6月21日按照中**银行同期贷款利率支付原告利息至该款付清之日止。

二、驳回原告顾*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6430元，减半收取3215元，由原告顾*承担1400元，被告芜**限公司承担1815元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十四日