马鞍山市本雅明装饰工程有限公司与张**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告马鞍山市本雅明装饰工程有**（以下简称：本雅明装饰公司）诉被告张**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王**任审判，公开开庭进行了审理。原告本雅明装饰公司的委托代理人过俊*、被告张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告本**装饰公司诉称：2013年11月28日，原、被告签订了一份《外墙工程施工合同》，合同约定原告将巢湖天瑞凤鸣花园二期部分楼栋外墙涂料及真石漆工程分包给被告施工。承包方式：包工不包料、包安全、保质量、包工期、包验收合格。承包价格及结算方式：弹性拉花11元／㎡、真石漆16元／㎡（另加罩面漆施工费1元），施工结算由被告提供实际施工量，原告按建筑方核准认可签字单结算。付款方式：每个单体工程完工后，被告负责提交劳务工资表，原告付至该单体工程施工费总价的50%，剩余的款项等每栋楼单体验收合格后付单体工程施工费总价的45%，剩余5%作为质保金，质保期一年，保修期满无质量问题一次性付清。合同签订后，原、被告双方开始履行合同。2014年底被告在承包工程未完工的情况下，突然停止施工，人也失去联系。此时，被告雇请的工地施工工人拿着由被告出具的工资条来工地讨薪，并向巢湖市劳动监察部门提出诉愿。为了保护劳动者合法权益，相关部门协调，要求原告代为支付被告所欠农民工工资，但根据合同约定被告应得工程款为565549.14元，原告已付397200元，实际付款已超过合同约定的50%，剩余189549.14元还没到付款节点，且被告出具的农民工工资高达424680元。但当时春节临近，为了社会稳定，原告只得顾全大局，同意代为垫付被告所欠农民工工资，之后再向被告主张返还。原告垫付工资后，被告也因拒不支付劳动报酬罪被公安机关立案、并被抓捕归案，被巢湖**院一审判决有期徒刑。现原告起诉至法院，请求判令：1、被告张**立即返还原告多付的工程款245342元（原告已付工程款397200元＋代被告垫付的工人工资424680元-工程总价款614588元＋被告未完成工程量38050元）；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告张**提交书面答辩状称：1、原告与被告签订的合同具有欺诈和违法行为，应为无效合同。原因有：第一，被告没有劳务资质，原告是在未收取被告工程保证金的情况下与之签订合同的，是违法的。第二，合同约定施工过程中出现工伤事故由被告承担，但被告没有劳务资质、没有保证金无法承担，因此合同是违法的。第三合同中约定的弹性拉花和真石漆的价格低于巢湖市当时的市场价格，我在做了5栋楼后，已向原告的法定代表人赵*表示，工程亏本不愿再做了，但赵*多次打电话给我，同意我提出的价格，愿意加价，但不能写在合同中，此行为也具有欺诈性质。2、巢**民法院刑事判决书确定的，我在2013年至2014年总工程款为614588元，我总计支取工程款为373000元，所欠工人工资为424680元，我没有能力支付的工人工资为183092元。3、我从原告处支取的373000元全部用于支付工人工资、食堂伙食、购买施工机械，自己没有带分文回家。4、按照原告提供给巢湖市检察院的材料，后经巢**民法院确认的工程量，乘以赵*口头承诺的单价，我在2013年至2014年共计工程款应为726746元。因为原告的违法和欺诈行为，导致我工程亏本，支付不起工人工资，因此，我不应承担原告所谓的多付的工程款。

原告本**装饰公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、原告的营业执照、组织机构代码证复印件。证明原告具有合法的诉讼主体资格。

2、《外墙工程施工合同》复印件一份。证明原、被告于2013年11月28日签订了一份《外墙工程施工合同》，合同约定被告从原告处采取包工不包料形式承包巢湖天瑞凤鸣花园二期外墙涂料及真石漆工程，合同对承包单价及付款方式都作出了明确约定。

3、收条一组（包括借条）。证明原告在被告施工期间共向被告支付工程款397200元。

4、承诺书、欠条及巢湖市人民法院（2015）第213号刑事判决书。证明被告恶意拖欠农民工工资，原告在相关部门的协调下，根据被告出具给农民工的工资欠条，代付农民工工资424680元，该款项已在生效刑事判决书确认。

5、天瑞凤鸣花园工程进度表及工程量汇总表复印件。证明建设方核准被告承包范围内的实际施工工程量为58#、48#、50#、54#、53#楼真石漆为5528.2平方米，涂料（弹性拉花）为11547.07平方米；41#、44#、45#、38#、39#、35#、32#、34#、40#、42#、33#楼真石漆为7974.19平方米，涂料为21816.44平方米。按照原、被告合同约定单价计算，工程款应为596549.14元。其中被告有价值31000元的工程量未施工。

6、欠条复印件及附件。证明原告为被告未完工的工程量支付工程款是38050元。

被告张**对原告本**装饰公司所举证据经质证后认为：对证据1无异议。对证据2真实性没有异议，但我没有工程承包资质，原告不应将工程分包给我，合同是违法的。对证据3收条、借条都是我写的，从原告处支取397200元工程款总额没有异议。对证据4承诺书、欠条、刑事判决书都没有异议，认可原告代为支付的工人工资为424680元。对证据5进度表是原告方单方计算的，我没有参与，不认可。对证据6不认可，工程我全部做完了，原告举证的欠条和附件可以随意造出来。

被告张**未向法庭提交证据。

本院对原告本**装饰公司所举证据分析认证如下：对原告所举的证据1、3、4，被告均无异议，本院对其三性予以认定。对原告所举证据2本院经审查，对其真实性予以认定。对原告所举证据5已经生效刑事判决书证实：天瑞凤鸣花园41#、48#、50#、44#、45#五栋楼真石漆总计6032平方，外墙涂料13193平方；39#、54#、53#、42#、58#五栋楼真石漆总计4965.58平方，外墙涂料11863.97平方；33#、34#、32#、35#四栋楼真石漆总计1682平方，外墙涂料5034平方；38#、40#两栋楼真石漆总计1424.79平方，外墙涂料3975.83平方。对原告所举的证据6形式要件不合法，且无法查明其真实性，故本院不予认定。

本院查明

经审理查明：2013年11月28日，原告本**装饰公司（甲方）与被告张**（乙方）签订了一份《外墙工程施工合同》，原告将其承包的巢湖天瑞凤鸣花园32#、33#、34#、35#、38#、39#、40#、41#、42#、44#、45#、48#、50#、53#、54#、58#共16栋楼外墙涂料及真石漆工程转包给被告张**施工。1、承包方式：包工不包料、包安全、包质量、包工期、包验收合格。2、承包价格及施工结算方式：弹性拉花11元／㎡；真石漆16元／㎡（另加罩面漆施工费1元）；施工结算由乙方提供实际施工工程量，甲方按建设方核准、认可签字单结算。3、付款方式：每个单体工程完工后，乙方负责提交劳务工资表，甲方付至该单体工程施工费总价的50%，剩余的款项等每栋楼单体验收合格后付单体工程施工费总价的45%，剩余5%作为质保金，质保期一年，保修期满无质量问题一次性付清，质保金不计利息。在工程施工过程中，被告张**先后从原告处支取工程款397200元。2015年2月11日，原告本**装饰公司代被告张**垫付其拖欠的工人工资共计424680元。

巢湖市人民法院（2015）巢刑初字第00213号判决书确认，被告张**上述工程的施工量为：天瑞凤鸣花园41#、48#、50#、44#、45#五栋楼真石漆总计6032平方，外墙涂料13193平方；39#、54#、53#、42#、58#五栋楼真石漆总计4965.58平方，外墙涂料11863.97平方；33#、34#、32#、35#四栋楼真石漆总计1682平方，外墙涂料5034平方；38#、40#两栋楼真石漆总计1424.79平方，外墙涂料3975.83平方；合计真石漆总量为14104.37平方，外墙涂料总量为34066.8平方。

本院认为

本院认为：本案中的《外墙工程施工合同》系原、被告双方的真实意思表示，双方均应严格遵守。合同已按约定实际履行，即使存在违法行为，原告本**装饰公司也应按照合同约定支付工程价款，对多支付的工程款，被告张**理应予以返还。关于本案的工程款问题，被告张**施工的真石漆总量为14104.37平方，外墙涂料总量为34066.8平方，按照原、被告双方签订的《外墙工程施工合同》约定弹性拉花11元／㎡，真石漆16元／㎡（另加罩面漆施工费1元），被告张**辩称原告本**装饰公司法定代表人赵*口头承诺愿意给其加价，但被告未提供证据予以证明，原告本**装饰公司又不予认可，故本院不予采信。本院确认被告张**实际施工的真石漆工程款为239774.29元（14104.37㎡17元／㎡），外墙涂料工程款为374734.8元（34066.8㎡11元／㎡），被告张**合计应得总工程款为614509.09元。原告本**装饰公司自愿支付被告张**总工程款为614588元，高于被告应得总工程款，未损害被告方利益，本院予以支持。关于原告本**装饰公司诉请在总工程款中扣除38050元维修费的问题，本院认为，原告所举证据形式要件不合法，无法查明该费用是否真实发生，且双方所签订的《外墙工程施工合同》对工程维修及费用承担未做约定，故本院在本案中不予处理，原告可另行主张。综上，本案原告同意支付的工程款为614588元，被告施工过程中已支取工程款397200元，原告为被告张**垫付工人工资424680元，故被告张**应返还原告本**装饰公司多支付的工程款207292元（397200元＋424680元-614588元）。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

被告张**应于本判决生效之日起十日内返还原告马鞍山市本雅明装饰工程有限公司多支付的工程款207292元；

二、驳回原告马鞍山市本雅明装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5150元，减半收取2575元，由原告马鞍山市本雅明装饰工程有限公司承担490元，被告张**承担2085元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十五日