上诉人**团有限公司与被上诉人刘双承建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称八**司）与被上诉人刘双承建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2013）袁*重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2003年9月15日，刘**与八**司下设的宜**学新校工程项目部签订了一份《宜**学高中部项目建筑工程内部责任制协议书》，合同约定：八**司将其承包的宜**学高中部高二教学楼的施工工程（含水电安装、内外装修）分包给刘**承建；开工时间为2003年9月20日，竣工时间为2004年4月26日；刘**向八**司交纳保证金500000元；按工程类别收取土建综合费率7.413，安装、装饰、装修的综合费率按土建综合费率的比例执行；公司所取管理费、工程场内布置、临设、道路硬化、水电、办理施工许可证等涉及到工程所发生的一切规费、费用均由刘**承担。合同签订后，刘**交纳了500000元工程保证金，并组织人员对宜**学高二教学楼进行施工。施工初期，工地上的钢筋、电缆由刘**自行采购，后八**司考虑到工程质量问题，规定由八**司统一采购。双方同意该材料款以刘**签字的方式陆续从支付给刘**的工程款中予以扣除。工程完工后，2008年1月21日，经宜**政局、审计局审核决算，审计局审定宜**学高二教学楼工程款金额为5888218.70元。2011年1月31日，八**司宜**学新校工程项目部经理陈**代表八**司与刘**进行了工程款的结算。八**司项目部资料员毛**当场制作了一份《宜**学主程项目高二教学楼结算表》（以下简称《结算表》）。结算内容：（一）总价款5318537.10元：（二）应扣金额716577.49元［办理施工许可证费用58882.19元，公司管理费、税费588821.87元，场内布置、临时设施、道路硬化费用30000元，临时施工水电费用37466.15元，其它发生费用（维修费用）1407.28元，共5项］；（三）工程结算总价为4601959.61元；（四）“已付工程款”4271523元；（五）余款330436.61元。结算双方将保证金视为押金，在该《结算表》的结算内容下端备注了“高二教学楼押金已全部退回”。在原审和重审期间，根据八**司提供且刘**认可的由八**司财务编制的《宜**学高二教育楼（刘**）工程款支付情况一览表》（以下简称《付款清单》）证明，自2003年11月21日起至2011年2月28日（编制《付款清单》日）止，八**司向刘**已给付的“工程款”金额是4371918元：故在《结算表》第（四）项的“已付工程款”4271523元中应增加付款金额100395元，从而《结算表》第（五）项的工程款余款应核减为230041.61元。但《结算表》第（四）项的内容不能完全称之为“已付工程款”，因为其中有八**司应退回给刘**的保证金50OO00元。该保证金的退回不能用于冲抵工程款金额，且在《结算表》第（一）项的工程总价中不含保证金数额，所以扣除保证金500000元后，《结算表》第（四）项重新确认的“已付工程款”的金额是3871918元，而《结算表》第（三）项确认的应付工程款（工程结算总价）是4601959.61元，所以《结算表》实际的欠款金额是730041.61元（460195⒐61元-3871918元）。《结算表》第（一）项的“工程总造价”5318537.10元中已直接扣除了项目部的管理费569681.60元。在签订《结算表》后，刘**与八**司随之签订了《领取工程余款承诺书》。刘**为领取工程款在承诺书中承诺：做到按决算总价款减已收取的工程款如实领取工程余款，金额合计人民币330436.61元。八**司并未提供当天依据此承诺书中确认的金额向刘**付款的凭证，在八**司的付款清单中也没有这天的付款记录。在签订这两份协议之后至刘**向法院提起诉讼时止，八**司仅向刘**付过一次款，是2011年2月16日，用银行转账支票的方式支付的，票面金额是330436元，这与《结算表》中当时双方认定的工程欠款330436.61元基本相同，但八**司并不是支付这工程欠款。刘**从这银行支票金额中取得的款项只有30O000元（其中100000元是退回的保证金，200000元是工程款），另30436元是他人取得的；而刘**取得的这300000元的金额，八**司提前列支在2011年1月31日《结算表》第（四）的“已付款”中。这也在八**司提供的《付款清单》中予以证实；另外，在《结算表》的备注内容中明确了“押金已全部退回”，从而也证明了八**司于2011年2月16日向刘**的付款是对《结算表》第（四）项的付款，因为该付款中包括了保证金（押金）1000OO元。由于八**司全部用银行支票为结算方式向刘**付款的，在2011年2月16日的银行付款支票金额中有330436元不为刘**取得，所以在八**司付款的4402354元银行支票总额中，只能证明八**司向刘**支付的金额是4371918元（4402354元-30436元），而不能用于证明支付了4402354元的事实。2O11年4月11日，刘**认为结算结果有误且自己实际未收到全部工程款为由自行制作了一份《询证函》，写明八**司欠刘**工程款1985864.40元，并持该函到八**司公司核对宜**学高二教学楼工程的往来账目，被拒。后刘**经多次催讨无果，遂于2011年11月11日诉至法院，要求八**司支付拖欠工程款2212354.3元，随后几经变更诉讼请求。在重审期间，刘**亦变更诉讼请求，最后向八**司主张的诉讼请求确定为750585.98元及利息（自2011年3月1日起计算至实际付清工程款之日）。另外，因刘**、八**司签订《宜**学高中部项目建筑工程内部责任制协议书》，八**司将建筑工程转包给无建设工程资质的刘**个人，违反法律禁止性规定，且结算过程中，在八**司收取管理费588821.87元后，八**司宜**学项目部又收取刘**管理费569681.60元，合计八**司收取了刘**1158503.47元管理费，而八**司宜**学项目部其职责只是代表八**司行使工程项目管理，无权收取管理费。据此该院在重审期间依法于2013年3月21日对八**司作出了（2013）袁*重字第6号民事制裁决定书，认为八**司宜**学项目部收取的管理费569681.60元不符合法律规定，故收缴八**司违规收取的管理费569681.60元。八**司不服，向江西省**民法院提出了复议申请，2013年5月9日，江西省**民法院作出了（2013）宜中民四复字第1号复议决定书，驳回了八**司的复议申请。另查明，在诉讼期间，八**司以承诺书等凭证为据辩称其与刘**结清了欠款，同时又提出在刘**工程造价中还应扣去钢材款和电缆款共计687250.31元的主张。双方确认的工程总造价为

5888218.70元（审计局审定的金额），双方认可的应扣材料款和合同中约定的应扣费用共计人民币1985864.40元［共十一项：（1）总公司管理费588821.87元；⑵项目经理部管理费569681.60元；⑶办理施工许可证费用58882.19元；（4）临时设施、道路硬化费用30000元；（5）施工用水用电费用37466.15元；⑹维修费1407.28元；（7）笔钢筋款668646.31元；（8）试验费3935元；（9）试验费7790元；（10）电缆款18604元；⑾安全帽630元］。在《结算表》第（一）项的“工程总造价”5318537.10元中已直接扣除了项目部的管理费，在《结算表》第（二）项中又扣除了合同中约定的应扣费用共五项。第（一）项和第（二）项的应扣费用共六项，金额合计人民币1286259.09元。在《结算表》第（四）项中已包含了应扣钢材款、电缆款和试验费、安全帽费等共五项，合计金额699605.31元。这一事实，八**司证人原宜**学新校工程项目部经理陈**在2012年6月1日原审庭审中予以证实，因此双方确认的应扣款项在《结算表》中已全部扣除，八**司的主张与事实不符。

一审法院认为

原审法院审理认为：：刘双*、八**司之间签订的《宜**学高中部项目建筑工程内部责任制协议书》，虽然是双方真实意思的表示，但八**司是将自己承包的建筑工程分解发包，是名为分包实为非法转包，且是非法转包给无建筑主体资格的刘双*施工，这违反了法律的禁止性规定，为无效合同。由于八**司掌控了是否与刘双*签订建设工程施工合同的主导权，所以造成合同无效的主要责任应当由八**司承担。八**司对刘双*施工的工程项目的质量未提出异议，所以刘双*与八**司依据合同约定对刘双*施工的工程项目所进行的工程款结算，符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其结算行为应予以支持。在双方结算中八**司已将退回给刘双*500000元的保证金冲抵为八**司向刘双*支付的工程款，这是错误的计算方式，不是刘双*的真实意思表示，应予以变更；双方在诉讼期间认可了八**司的已付款增加到4371918元（包含应退回的500000元保证金），应予以确认。在扣除应退回的保证金后，八**司实际已付工程款金额为3871918元，《结算表》确定工程结算总价为4601959.61元，所以八**司实际尚欠刘双*的工程款是730041.61元（4601959.61元-3871918元）。故对刘双*要求依法判决八**司支付工程款750585.98元的诉请，对其中的730041.61元予以支持。对刘双*要求依法判决八**司从2011年3月1日起支付利息的诉请，因刘双*、八**司双方已经进行了结算，付款的截止日期为2011年2月16日，故对刘双*的该请求，予以支持。八**司以《领取工程余款承诺书》和2011年2月16日的付款凭证为据提出已向刘双*支付了《结算表》上的欠款金额的主张，这与事实不符，不予采信。八**司认为钢材款和电缆款共计人民币687250.31元是应扣而未扣除的款项，要求在刘双*的工程结算款中扣除。该抗辩理由与八**司证人原宜**学新校工程项目部经理际**出庭作证所认定的事实相左，故不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限八**司于判决书生效之日起十五日内向刘双*支付工程款730041.61元及利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率，从2011年3月1日起计算至付清之日止）；二、驳回刘双*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11306元，由刘双*负担1306元，由八**司负担10OO0元。

上诉人诉称

八**司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：重审判决认定上诉人与被上诉人的结算表中，应当扣除返还被上诉人的保证金50万元，因为在结算中并未包括50万元的保证金，这在结算单下面的备注中已经注明，而是应当将银行转账支付的工程款加上扣除的钢材款，才是上诉人实际支付给被上诉人的工程款，因此加上钢材款，上诉人即已全部支付了工程款给被上诉人，并不欠其工程款。

被上诉人辩称

被上诉人刘双承答辩称：在双方所签订的结算表中工程款中已经全部扣除了钢材款等，故4601959.61元为答辩人应得工程款，上述事实有陈**的证言予以证实。答辩人实际仅收取到3871918元工程款（不包括50万元保证金）因此，答辩人还应获得730041.61元是符合客观事实的，将钢筋款等重复计算是显然错误的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持重审判决。

二审期间，上**达公司与被上诉人刘**未提供新的证据。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院已查明的事实表明，八**司与刘**确定工程结算总造价为4601959.61元，八**司实际支付工程款数额为3871918元，故八**司实欠刘**工程款为730041.61元，八**司不能提供证据佐证其已返还刘**保证金500000元，且八**司项目部经理陈**证实结算工程款4601959.61元中已全部扣除了钢材款等，原审法院依据查明的事实认定八**司实欠刘**工程款730041.61元并无不当，应予确认，因此，八**司关于结算单中包括刘**保证金500000元，应扣除钢材款及八**司不欠刘**工程款的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11306元，由上诉人**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日