刘**与山东**有限公司、吕**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘**与被告山**有限公司（以下简称显通公司）、被告吕**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孙**独任审判，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人林**，被告吕**及二被告的委托代理人曲永海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，被告显通公司承包了烟台永**有限公司发包的“10万吨绿色零甲醛粘合剂项目2#厂房”的土建、安装工程后，将其中的水电安装工程转包给被告吕**。2014年1月12日，被告吕**又以被告显通公司的名义将第2#厂房的部分水电安装工程转包给了原告，原告与被告吕**签订了施工承包合同，被告吕**在甲方处加盖了被告显通公司的技术专用章。合同签订后，原告组织工人施工，被告吕**给付原告工程款80000元。2014年5月21日，被告吕**突然以种种借口书面通知原告合同终止，并将剩余工程再次转包给了其他人。此后，原告与被告吕**核对了原告的工程量，原告主张已施工30000㎡，而被告吕**只认可原告施工面积为28000㎡。按此计算，每平米10元，被告吕**应支付原告工程款280000元，扣除被告吕**已付款80000元，仍欠原告工程款200000元。原告认为，被告显通公司承包工程后，将水电安装工程发包给无施工资质的被告吕**，被告吕**又挂靠被告显通公司，并以其名义将部分工程分包给原告施工，原告依法为该工程的实际施工人。据此，二被告应对原告应得工程款承担连带给付责任。请求判令：1、二被告给付原告厂房水电安装工程款200000元及利息（以工程款200000元为基数，自2014年12月19日计算至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费用由二被告承担。

被告辩称

被告显通公司辩称，原告施工工程质量不合格无法使用，给我方造成严重损失，所以不应该支付工程款。

被告吕**辩称，原告诉状中所述与事实严重不符，原告称已收款是80000元，原告实际在被告显通公司借款35000元，收取工程款99500元。涉案工程是国家发改委重点扶持项目，也是烟台市重要工程，因原告未向我方提交资质，而被告显通公司技术科需要备案，我方就与原告签订合同后先加盖了被告显通公司的技术章，等到原告把资质拿来再盖合同章。安装调试总共是37元／㎡，预埋价格实际是3元／㎡，为了解决原告困难，我方同意预埋先按照10元／㎡计算。施工中原告不按照图纸施工，存在严重质量缺陷，监理公司多次提出口头警告，原告拒不改正，导致无法验收，我方不应该支付工程款。

本院查明

经审理查明，2013年11月28日，被告显通公司承包了烟台永**有限公司的“新增10万吨绿色零甲醛粘合剂项目2#厂房”的土建、安装工程，被告吕**为该工程项目经理。2014年1月12日，二被告（甲方）将其承包项下的水电安装工程分包给原告（乙方），并签订了《烟台永恩2#厂房水电安装施工承包合同》。合同约定：“（一）施工内容包含甲方施工图纸中所含的所有水电安装内容。包括室内给排水、室外雨水。乙方承包清工。材料由甲方提供，小型施工设备由乙方自备。……（三）合同价款及支付方式（1）本合同按图纸建筑面积39555㎡为计费基础，单价为每平方37元。（2）甲方自乙方进场施工一个月后，每个月25日由乙方上报工程量及进度款，预埋时按每平方10元计算。余款按施工总工期的月份分摊，工程施工完毕付总价款80%，每月进度款按双方定案进度款付75%，工程竣工验收合格后压质保金5万元，余款三个月内付清。按甲方与发包方施工合同付质保金，保修期内乙方无偿提供维修。……”该合同由被告吕**签名，并加盖被告显通公司的技术专用章。

2013年年底原告开始进场施工。2014年5月21日，被告吕**（甲方）向原告（乙方）送达了加盖被告显通公司技术专用章的《建筑工程施工合同终止通知》，载明：“按照双方签订合同的要求，乙方在施工中必须与施工进度同步进行，人员配备及施工技术力量等满足甲方要求。在施工过程中来看，乙方人员配备严重不足、施工人员不稳定、技术力量不满足甲方要求，为了考虑工程后期施工，满足工程顺利完工，现甲方将与乙方解除施工合同。合同终止日期截止到屋面砼浇筑完毕。乙方在此施工的楼层线管预埋、避雷接地测试点、线盒等分项工程必须按照图纸施工，达到合格标准。”原告收到通知书后于当日撤离场地。之后，被告吕**又将该工程后续及遗漏工程交由给他人继续施工。

另查，山东万**限公司为涉案“新增10万吨绿色零甲醛粘合剂项目2#厂房”工程的监理单位，分别于2013年11月25日、2014年3月20日、2014年5月20日向被告显通公司发出《监理工程师通知单》，该通知单载明关于2#厂房项目中的预留电线线管、避雷测试点预留、基础接地母体等施工内容未按照图纸设计要求施工，应予整改。原告认可通知单所载内容为其施工，但称从未收过上述通知，亦未被要求整改。

关于原告已完成的工程内容及工程量，原告主张已完成预埋中的前期预埋，即线管预埋和避雷测试点预埋，完成的面积为28000㎡，故被告吕**应按合同约定的10元／㎡与其进行结算，共计280000元。被告对原告完成了前期预埋有异议，认可原告已完成28000㎡的前期预埋中的线管预埋，但预埋中的前期预埋还应包括给排水的预埋、雨水预埋，原告未进行施工，原告安装的避雷测试点也不符合数量要求，预埋中前期预埋以外的部分例如二次扶管、管道疏通等原告均未施工。

关于被告已付款情况，二被告主张已支付原告工程款134000元，并提交收据一宗以证实其主张。原告对收据中的90000元予以认可，对剩余款项44000元，称无法核对而不予认可。

另查，原告主张二被告之间系挂靠关系未提交证据予以证实。被告显通公司对被告吕**在涉案工程履行过程中的行为均予以认可。

上述事实，有当事人陈述、水电安装施工承包合同、合同终止通知书等证据及庭审笔录在案佐证，上述证据已经本院质证核查，足以采信。

本院认为

本院认为，被告吕**系被告显通公司承包的“新增10万吨绿色零甲醛粘合剂项目2#厂房”工程的项目经理，即为被告显通公司在履行该合同中的全权代理人，其在建设工程施工中的行为视为被告显通公司的行为。被告吕**与原告签订施工承包合同及下达合同终止通知的行为后果均应归属于被告显通公司，原告要求被告吕**承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。

依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原告作为承包人，不具备从事劳务作业的法定资质。原告与被告显通公司签订的施工承包合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。原告离场前涉案工程尚未到达竣工验收的程序，根据山东万**限公司出具的《监理工程师通知单》，该工程存在施工不规范等问题，原告未在离场前对上述问题进行整改，故原告施工的工程尚未达到结算工程款的条件。另，即使原告施工的工程符合结算工程款的条件，原告主张其已完成28000㎡的前期预埋工程，应按合同约定预埋价格10元／㎡进行结算的观点亦没有事实及法律依据。理由为：首先，前期预埋属于预埋的一部分，施工承包合同中未对前期预埋的价格进行约定；其次，被告显通公司不认可原告已完成28000㎡前期预埋的全部施工内容，原告亦未提交证据证实其已完成该范围内的全部施工。综上所述，原告主张被告支付工程款及利息，无事实及法律依据，本院不予支持。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告刘**的诉讼请求。

案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告刘**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十五日