上海**限公司与诸城**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上海**限公司（以下称振兴公司）与被告诸**限公司（以下称港**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告振兴公司的委托代理人王**，被告港**司的委托代理人刘**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告振兴公司诉称，原告与被告于2012年7月4日签订《诸城**限公司龙城龙府一期一标段铝合金门窗供货及安装合同》，约定被告作为发包方，原告作为承包方承包龙港龙府一期一标段2#、5#、14#、16#楼铝合金门窗（不包括阳台）的生产及安装工程，合同预算总价为5617530元。后在施工过程中双方又于2012年10月18日以相同的合同版本就该工程2#、5#、14#、16#楼增加的阳台铝合金门窗项目签订了另一份《诸城**限公司龙城龙府一期一标段铝合金门窗供货及安装合同》，合同预算总价为5794982元。两份合同除工程量、预算总价不同外，其余合同条款基本相同。合同中约定，工程承包方式为包工、包料、包质量、包安全及文明施工，铝合金门窗每平方米单价按合同约定的价格予以结算，工程竣工按门窗图纸尺寸面积进行决算。双方虽然就门窗工程先后签订了两份合同，但在实际履行过程中是作为一个整体工程一起履行的。原告于2012年8月20日之前进场施工，工程于2013年9月24日竣工，并于2013年9月30日交付业主使用。根据被告要求和合同约定，原告于2014年4月10日向被告提交了《山东诸城**限公司﹤龙城龙府潍水大宅﹥铝合金门窗工程决算书》，决算金额为11598177.6元，但被告一直拖延时间至今未给予原告任何答复，也未支付工程款项。两份合同中均约定自决算书提交之日起30日内，被告如无书面异议，则视为认可决算书内容。根据该约定，工程款应以原告提交的决算书金额11598177.6元为准。目前被告已支付工程款7600000元，扣除5%的质保金后，被告应自认可工程决算书后30日内支付至决算总价的95%，即再支付工程款3418268.72元。此外，两份合同均约定，被告逾期支付工程款，应每日按逾期支付款项的2‰支付违约金，但最高不超过合同总价的2%，即231963.55元，由于被告长期拖欠工程款，违约金已不足以赔偿原告损失，因此，被告应自2014年5月3日起，按银行同期贷款利率支付逾期付款利息79227.87元。综上，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求：一、判令被告支付所欠工程款3418268.72元（11598177.6元95%-7600000元），并承担逾期付款违约金231963.55元（11598177.6元2%）及利息79227.87元（3418268.72元5.6%360天149天，暂计算至起诉之日，要求支付至判决生效之日）；二、诉讼费由被告负担。后变更其诉讼请求第一项为：一、判令被告支付所欠工程款2418268.72元（11598177.6元95%-8600000元），并承担逾期付款违约金231963.55元（11598177.6元2%）及利息56050.09元（2418268.72元5.6%360天149天，暂计算至起诉之日，要求支付至判决生效之日）。

被告辩称

被告港**司辩称，签订合同属实，但原告主张的工程款与实际施工的工程量不符。原告施工的工程量应按现场的门窗、栏杆等实际尺寸计算，因原告拒绝配合核算，总的工程量无法确定，原告主张的工程造价系其单方核算数额，根据被告对施工现场的丈量、测算，付款比例已经达到80%以上，超出合同约定的付款数额。本案工程尚未达到付款条件，根据合同约定，原告应在工程验收后向被告提交决算书，自决算书提交30个工作日，如果被告没有异议，被告自收到决算书30个工作日内付决算总价的95%，但原告没有向被告提交相应的施工资料，也不配合验收，不能提交工程决算书，因此被告付款即使存在差额，因尚未达到付款条件，原告的主张也不应得到支持。因被告并无违约事实，原告亦未举证证明其损失，故原告主张的违约金和利息没有法律依据。被告支付工程款后，原告不能足额提供发票，原告应向被告提供全额工程款发票。综上，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2012年7月4日，承包方振兴公司（乙方）与发**龙公司（甲方）签订《诸城**限公司龙城龙府一期一标段铝合金门窗供货及安装合同》，约定：施工地点为诸城市和平街、北环路靠水上公园一侧，工程范围为2#、5#、14#、16#，承包方式为包工、包料、包质量、包安全及文明施工，施工内容为铝合金门窗、栏杆、空调格*制作、安装，铝合金门窗每平方米单价按本合同约定的价格予以结算，工程量按图纸尺寸计算。暂估制作安装铝合金门窗7673㎡、单价495元、合计3798135元，推拉门3021㎡、单价495元、合计1495395元，空调格*1800㎡、单位180元、合计324000元，以上总计5617530元（注：材料费占70%，安装占30%）。关于工期要求，乙方收到甲方定金二日内派工程专业人员现场复核各项尺寸，七日内提供门窗、栏杆、窗护栏、空调格*等立面图尺寸、加工尺寸和数量图供甲方确认，30天后乙方开始现场安装，如有延期相应后移。乙方逾期安装交付，应赔偿甲方工程损失费，另每逾期一天按逾期部分总价的2‰作为违约金向甲方赔偿，逾期安装交付的违约赔偿最高额度为合同总价的2%；甲方逾期支付工程款，按逾期支付部分总价计算向乙方赔偿违约金，每逾期一天，罚款2‰，逾期罚款的违约赔偿最高额度为合同总价款的2%。关于工程款结算，合同签订后7个工作日内，甲方支付预算总价款的5%作为乙方的备料款，原乙方缴纳的100000元招标定金作为工程预付款。窗框进场开始安装后15个工作日内，甲方支付预算总价款的10%；乙方每月申报一次进度款，经核实后14个工作日内甲方支付乙方实际完成工程量总额的70%作为进度款（其中框占相应包干单价的40%，扇及玻璃各占相应包干单价的30％，各施工阶段铝合金门窗的面积均按图纸尺寸计算，修改后，按实结算，以此作为每月进度款申报的计算依据）；经甲方组织监理、总包单位等相关人员就本工程验收合格后，乙方向甲方提交工程决算书，自决算书提交30个日历天内，甲方如无书面异议，则视为认可决算书内容，甲方确认工程决算书最多不得超过自上级主管部门验收合格之日起60个日历天。确认工程决算书后30个日历天内付至决算总价的95%，余款5%作为工程保修款，保修期为竣工日起二年，期满后30个日历天内付清余款。工程竣工按门窗尺寸面积进行决算，价格按工程合同书内容，设计变更及增补项目单价另行由乙方重新核算后报甲方认可。甲方委派陈**为现场施工负责人，乙方委派郑**为现场施工责任人。合同还对施工质量、工程材料等事宜作了约定。

2012年10月18日，双方就2#、5#、14#、16#楼增加的阳台铝合金门窗项目又签订《诸城**限公司龙城龙府一期一标段铝合金门窗供货及安装合同》，约定：施工内容为铝合金门窗、阳台栏杆、空调围栏工程制作、安装，铝合金门窗每平方米单价按本合同约定的价格予以结算，工程量按实际用量尺寸计算。暂估制作、安装阳台铝合金门窗11175.6㎡、单价495元、合计5531922元（配置安全护栏），阳台栏杆751.6㎡、单价350元、合计263060元，预算总价款为5794982元（其中材料费占70%，安装费占30%）。合同签订后7个工作日内，甲方支付预算总价的30%作为乙方材料备料款；窗框进场开始安装后15个工作日内，甲方支付预算总价的10%。……余款5%作为工程保修款，保修期为竣工日起壹年，期满后30个日历天内付清余款。该合同的其他约定与2012年7月17日签订的合同一致。

2012年7月25日，港**司及总包单位广东**工程公司向振兴公司下达开工令，通知振兴公司于2012年8月20日前进场施工，并明确铝合金玻璃栏杆的价格按照350元／㎡按实结算，计算面积按图纸尺寸结算工程量。振兴公司按合同约定及开工令要求，依照经港**司委派的现场施工负责人陈**签字确认的施工图对涉案门窗安装工程进行了施工。

对于涉案工程何时完工何时交付使用，双方存在争议，振兴公司主张涉案门窗安装工程在2013年9月底前已经竣工并验收合格，港**司向住户交房的时间是2013年9月30日，涉案楼房早已入住使用，提供了2013年10月18日制作的《银河名邸项目部内部承包班组支、领（月费）审批表》（审批表中有陈**等人的签字）、2013年10月11日的住户装修许可证及拍摄时间为2014年9月22日的照片等证据予以证明。对于振兴公司的上述主张及证据，港**司质证称：对《审批表》的真实性及装修许可证上所加盖公章的真实性没有异议，对涉案小区已由龙府**公司管理的事实亦无异议，涉案小区共计396户，已入住92户。因涉案工程的土地施工单位广东**工程公司未提供施工资料，振兴公司亦未提供全部施工资料，所以没有进行验收，业主入住与工程验收是完全不同的两个概念。

2014年1月24日，振兴公司向港**司邮寄送达铝合金门窗工程决算书（EMS快件载明收件人为李**，系港**司预算部工作人员），决算金额为11598177.6元，包括合同价部分11149077元、签证部分449100.6元。其中合同价部分（11149077元）包括铝合金门窗10577595.6元（21368.88㎡495元／㎡）、阳台栏杆201985元（577.1㎡350元／㎡）、空调格栅79279.2元（440.4㎡180元／㎡）、可开启百叶285294.8元（1018.91㎡280元／㎡）。签证部分（附七份签证，签证上均有陈**签字）包括铝合金阳台栏杆100000元（附签证一---有陈**签字的开工令）、16#楼三四层样板房120023.7元（附签证二，有陈**签字）、5#楼封阳台样板房83791.5元、5#楼样板房83015.4元、5#楼二次封阳台样板房42276元、16#楼样板房拆除费用12712.2元、物业增加门窗2791.8元。2014年1月27日，港**司工作人员孙*签收了上述决算书。振兴公司主张由于港**司未在30日内对上述决算书提出书面异议，应视为其认可决算书内容。港**司质证称：EMS快件载明的收件人李**系港**司预算部工作人员，但已于2014年7月份离职；EMS快件确实由孙*签收，但孙*是公司售楼职工，系公司外聘人员，不是公司工程部人员，且已于2014年5月份离开公司。按照合同约定，振兴公司应将决算书直接邮寄给港**司负责人，故不认可收到了决算书；同时，上述决算书系振兴公司单方制作，对决算书内容不予认可；再者，根据2012年10月份合同第八条D款约定，振兴公司应在本工程验收合格后提交决算书，因振兴公司未向港**司提供施工资料，也不配合港**司进行工程验收，致使该工程至今尚未验收；既然没有验收合格，振兴公司也就不具备提供决算书的条件，况且合同第八条D款还约定确认决算书的时间为不超过自监理验收合格之日起60个日历天，2012年7月份的合同D条款约定甲方确认工程决算书最多不得超过自上级主管部门验收合格之日起60个日历天；既然工程未经验收合格，对决算书的确认也就无从谈起，故振兴公司提供的决算书不能作为结算依据。

本案审理过程中，港**司为证明振兴公司提供的图纸与实际不符，本案应以实际加工图纸作为计算工程量的依据，提供了日期为2012年9月15日的工程变更通知单一份（附图纸二张），并申请对涉案门窗安装工程的实际面积进行测量后通过鉴定确认工程造价。针对上述证据及主张，振兴公司质证称：对工程变更通知单（附图纸）的真实性没有异议，振兴公司系按照变更指令及变更后的图纸进行的施工，决算书第二页汇总表（明确载明了签证部分及业主变更后未签证的部分）及决算书所附签证足以证明振兴公司系按业主变更后的要求进行施工并作出了工程决算书，本案门窗安装工程造价不需要进行鉴定。

本案审理过程中，港**司主张涉案工程的门窗施工实际面积与振**司提供的决算书载明的面积不一致，本院要求其提供经监理单位或设计单位签字确认的与其主张的工程量有关的材料，港**司明确表示不能提供。振**司对港**司的上述主张不予认可。

另查明，港**司主张其已向振兴公司支付工程款8600000元，振兴公司对此没有异议。振兴公司要求港**司承担逾期付款违约金231963.55元（11598177.6元2%）及利息56050.09元（2418268.72元5.6%360天149天，暂计算至起诉之日，要求支付至判决生效之日），港**司对此不予认可，称其不存在违约情形，振兴公司主张违约金和利息没有事实和法律依据。

还查明，涉案2#、5#、14#、16#楼由港**司开发，已办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，工程总承包单位系广东省第二建筑工程公司，设计单位系上**建筑设计事务所，监理单位系山东省**理有限公司，该工程至今未办理竣工验收。振兴公司的经营范围包括铝合金型材、模具、门窗、幕墙等的生产、加工、安装、销售等，港**司对振兴公司的施工资质没有异议。

上述事实，有当事人陈述、供货及安装合同、施工图、开工令、住户装修许可证、照片、EMS快递单、决算书、付款凭证及庭审笔录等在案为证，足以认定。

本院认为

本院认为，振兴公司与港**司签订的供货及安装合同系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方均应当按合同约定行使权利、履行义务。振兴公司对港**司已向其支付工程款8600000元的事实没有异议，本院直接以认定。双方当事人争议的焦点问题有二个：一是振兴公司提供的决算书能否作为认定涉案门窗安装工程造价的依据；二是振兴公司主张的违约金及利息有无事实和法律依据，能否得到支持。

关于第一个焦点问题，从以下四个方面分析：一、从振兴公司提交决算书是否符合合同约定程序分析。在建设工程施工合同纠纷中，建设工程能否及时组织竣工验收，直接影响施工单位的利益。如果建设单位拖延竣工验收，势必损害施工单位的利益，包括施工单位无法及时获得相应的建设工程价款，使施工单位面临建设工程价值减少或者灭失的风险等。涉案供货及安装合同中约定“经甲方组织监理、总包单位等相关人员就本工程验收合格后，乙方向甲方提交工程决算书”，从上述约定看，港**司组织涉案工程验收合格是振兴公司提交工程决算书的前提条件。本案中，港**司并未提供证据证明其何时曾组织过竣工验收，亦未提供证据证明振兴公司存在不配合竣工验收的情形，在其委托的物业公司于2013年10月即向业主发放装修许可证，且部分房屋已经交付使用的情况下，应认定港**司存在未经竣工验收即擅自使用涉案工程的事实，振兴公司要求支付工程价款的条件已经成就，其享有请求港**司支付工程价款的权利。故，振兴公司于2014年1月24日向港**司提交工程决算书符合合同约定的程序，亦符合法律规定，本院予以确认。二、从合同关于工程款结算的约定分析。双方当事人签订的供货及安装合同明确约定“……乙方向甲方提交工程决算书，自决算书提交30个日历天内，甲方如无书面异议，则视为认可决算书内容，甲方确认工程决算书最多不得超过自上级主管部门验收合格之日起60个日历天”，从上述内容看，本案双方当事人在合同中既明确约定了发包人审核或者认可竣工结算文件的期限，又明确约定了发包人逾期不审核或者答复竣工结算文件（工程决算书）的法律后果（视为认可决算书内容）。三、从工程决算书的送达及签收方面分析。承包人举证证明其已经将竣工结算文件送交发包人，发包人亦已经签收，这是承包人的竣工结算文件作为结算工程价款依据的基本前提条件。本案中，振兴公司以邮寄方式向港**司送达工程决算书，EMS快递单上载明的收件人系港**司工程预算部工作人员李**，且EMS快递单已由港**司工作人员张*签收。从李**所在的工作部门看，其具有审查工程决算书的职权。至于EMS签收人的身份及签收人签收后是否及时交给公司法定代表人或部门负责人，系港**司内部管理问题，并非振兴公司能够控制的范围，不影响对港**司已经收到振兴公司提交的工程决算书这一事实的认定。港**司关于其未收到工程决算书的抗辩理由不能成立，本院不予采信。四、从港**司的具体行为分析。本案中，港**司没有提供证据证明其对涉案工程及时组织了竣工验收，且存在未经竣工验收即擅自使用的情形，其在收到振兴公司送达的工程决算书后，未在合同约定期限内向振兴公司提出书面异议，应视为认可决算书内容，应按合同约定承担相应的法律后果。综合以上分析，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，本院认定涉案门窗安装工程造价应以振兴公司提交的工程决算书为准，数额为11598177.6元。港**司关于振兴公司提交的工程结算书不能作为定案依据，应通过鉴定确认涉案门窗安装工程造价的抗辩理由不能成立，本院不予采信。港**司的鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。上述工程造价扣除港**司已支付的8600000元及5%质保金，港**司尚欠振兴公司工程款数额为2418268.72元。振兴公司要求港**司支付2418268.72元工程款有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。

关于第二个焦点问题，根据合同约定，发包方应在确认工程决算书后30个日历天内，将涉案工程款付至决算总价的95%，若逾期支付工程款，应每日按逾期支付款项的2‰支付违约金，但最高不超过合同总价的2%，即231963.55元。结合前述认定的事实，港**司未按约定足额支付工程款，构成违约，应当承担违约责任，即应向振兴公司承担违约金231963.55元（11598177.6元2%）。在港**司已承担违约金的情况下，振兴公司的损失得到了相应补偿，本院对其主张的欠付款利息不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告诸城港龙置地**铝业有限公司工程款2418268.72元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；

二、被告诸城港龙**兴铝业有限公司违约金231963.55元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；

三、驳回原告上海**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36636元，由原告上**限公司负担10625元，由被告诸**限公司负担26011元。保全费5000元，由被告诸**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日