洛阳**有限公司与河南平**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告洛阳**有限公司（以下简称鸿**司）与被告河南平**限公司（以下简称平**司）建设工程施工合同纠纷一案，原告鸿**司于2012年6月15日向本院起诉，原诉被告平**司在2012年7月2日答辩同时提起反诉。本院于2013年6月10日作出（2012）嵩民二初字第50号民事判决，宣判后原告鸿**司（反诉被告）不服提起上诉。洛阳**民法院于2013年11月8日作出（2013）洛民终字第2034号民事裁定，以原审判程序不当，可能影响案件的正确判决为由，裁定撤销原判，发回重审。本院在重新审理过程中，原诉被告平**司承认争议工程系王**挂靠平**司资质进行施工，根据原告鸿**司申请，本院依法追加王**为本案被告，王**亦提起反诉。本院依法组成合议庭于2014年1月16日、2014年4月3日、2014年5月8日、2014年6月9日四次公开开庭对本案重新进行了审理。原告鸿**司的委托代理人关平亮、王**，被告平**司的委托代理人牛**、被告王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告鸿**司诉称：2011年12月19日原告鸿**司与被告平**司签订了建设施工合同一份，约定原告鸿**司的办公楼交由被告平**司承建。合同签订后双方按约定于2011年元月动工，施工中原告鸿**司多次催促被告平**司完成了主体工程，按约定原告鸿**司应支付工程款240万元，原告鸿**司为了工程尽快完成，实际支付3050400元，多付470300元。由于被告平**司不按工程进度履行，导致工期不能进展，原告鸿**司迫于工程进度只得与被告平**司协商解除了合同。合同解除后，原告鸿**司要求进行工程费用结算，被告平**司迟迟不予结算。请求判令被告平**司返还工程款470300元，并由被告平**司承担本案诉讼费。

被告辩称

被告平**司、王**辩称并反诉称：原告鸿**司与被告平**司于2012年10月签订了原告鸿**司办公楼《建设工程施工合同》，合同签订后，被告平**司按合同要求施工，由于设计变更、迟*支付工程款等原因造成施工时常中断，至2011年11月工程基本完工。被告平**司要求原告鸿**司对工程验收，原告鸿**司迟迟不验收，并于2012年3月开始使用办公楼。根据双方的合同约定及被告平**司所作的工程加上被告平**司为原告鸿**司建的家庭住宅、工厂大门、配电房、临时办公用房、因原告鸿**司考虑不周造成被告平**司重建的工棚、给原告鸿**司交的押金200000元，原告鸿**司应付被告平**司6281685.88元，原告鸿**司只付了2491500元，还应付被告平**司3790185.88元。反诉要求反诉被告鸿**司支付反诉原告平**司和王**3790185.88元；并支付自2011年12月起延迟付款的同期银行贷款利率1.5倍的利息至付款之日。

反诉被告鸿**司辩称：反诉二原告所述与事实不符，3790185.88元无事实依据。二被告所建私人住宅与本案不是同一法律关系。

本院查明

经审理查明：2010年6月16日，原**公司与被告平**司协商由被告平**司承建原**公司综合办公楼，被告平**司给原**公司交了保证金20万元。2010年10月23日原**公司给被告平**司发了开工通知，限三日内开工。2010年12月19日，双方按照中华**建设部、国家**管理局制定的格式合同签订了《建设工程施工合同》。约定被告平**司给原**公司建办公楼，工程内容：土建、水、电、暖工程。资金来源，合资。承包范围，图纸以内全部工程范围。合同工期，按发包方通知为准。质量标准，合格。双方在合同专用条款中对权利义务、违约责任等均作了明确约定，其中对合同价款及调整约定，采用可调价格合同方式确定，价款调整方法，1、依据《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）计价，采用二类收费，参照施工期间洛阳市工程造价信息指导价进行施工图的决算。2、变更签证内容以实际工程量结算。工程预付款方式，二层封顶付总造价的25%，主体封顶付总造价的25%，装修工程完成付总造价的25%，竣工验收后拨付的工程款必须达到总造价的97%。每个阶段完成后，一周内工程款到位，竣工验收后付清全部工程款（扣除3%质保金，满一年后无质量问题付清），签证及变更随时付款。合同签订后，被告平**司组织施工。2011年3月26日，被告王**给原**公司写保证书，接到第一期工程款起28天完成框架结构主体工程。2011年4月9日，原**公司因其他原因，通知被告平**司暂停施工。2011年4月25日，原**公司通知被告平**司，要求2011年4月26日开始施工。2011年4月27日，原**公司通知被告平**司务于2011年4月28日开始施工。2011年6月9日，原**公司通知被告平**司，将办公楼只建四层封顶。2011年6月11日，原**公司通知被告平**司务必在2011年6月14日开工。被告平**司在施工过程中，给原**公司法定代表人周**建私人住宅一栋。原**公司从2011年1月21日至2012年1月20日，分14次付给被告平**司各种款项2550300元。其中2011年3月26日收条写工程款300000元，2011年4月15日收条写收周**工程款100000元，2011年8月12日收条写收现金45000元（付民工工资）。根据河南**定中心的鉴定意见，本院确认2011年1月21日原**公司支付被告平**司工程款50万元，后因预付工程款发生争议，被告平**司停止施工，原**公司将未完工部分包给其他人施工。2012年3-4月份，原**公司对该办公楼投入使用。被告平**司已施工部分按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）版计算经鉴定为4757916.53元。按每平方米900元计算为3569467.94元。

本次重审中，原告鸿**司提出原鉴定将部分至今仍未施工或不属被**公司施工的工程计入总造价，原审将其判由原告鸿**司支付被**公司，申请重新对被**公司所作工程造价进行鉴定，本院遂组织三方及鉴定人进行现场勘查，之后由鉴定人出庭对有关问题进行了说明，并就有关问题进行补充鉴定。

通过现场勘查结合有关证据可认定原鉴定将外墙保温部分工程、屋面（楼顶）保温板部分工程、外墙伸缩缝部分工程、屋顶防水部分工程至今仍未施工或不属二被告施工工程部分计入总造价。接地母线部分工程因系隐蔽工程，现场勘查没有发现接地母线外面的接头。

2014年5月22日，洛阳明**有限公司作出洛明工鉴意字（2013）第02号司法鉴定补充意见书，按照河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）版计算，洛阳**有限公司办公楼外墙保温部分工程造价为115852.94元；屋面（楼顶）保温板部分工程造价为26476.79元；外墙伸缩缝部分工程造价为3280.57元；接地母线部分工程造价为7273.67元；屋顶防水部分工程造价为56352.49元。

另在上述补充鉴定中，洛阳明**有限公司结合2014年5月12日现场勘查情况，认为，原鉴定意见中的“我们认为平顶山**有限公司施工的洛阳**车公司办公楼造价”应更正为“我们认为洛阳**有限公司办公楼已施工部分工程造价”。

另查明：（一）被告平**司名称于2012年7月27日由平顶山**责任公司变更为河南平**限公司；（二）原告鸿**司与被告平**司所签订的《建设工程施工合同》，实际是实际施工人被告王**挂靠被告平**司的资质与鸿**司签订的；（三）被告在施工过程中，将部分二次结构工程承包给史**、后因工程款拖欠等原因，原告鸿**司直接支付史**二次结构工程款（含工人工资）425542元。

本院认为

本院认为：原告鸿**司与被告平**司所签订的《建设工程施工合同》，实际是实际施工人被告王**以被告平**司的名义与鸿**司签订的。由于被告王**没有相关的建筑资质证书，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所订立，故被告王**以被告平**司的名义与鸿**司签订的的《建设工程施工合同》，属无效合同。根据该《解释》第二条、第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用、接受后转包他人的，不得就接受的或使用的部分质量提出异议，视为工程质量合格。建设工程施工合同无效，工程质量合格的承包人可以参照合同约定，请求支付工程价款。本案中，原告鸿**司中途将原应由被告王**继续施工的工程包给其他人施工，2012年3－4月份，原告鸿**司对该办公楼投入使用，应视为接受使用了建设工程，被告平**司已完工工程应视为合格，原告鸿**司应按原建设工程施工合同工程款“付款办法”条款向被告平**司支付相应的工程款。由于被告平**司提供的合同是复印件，本院不予认定。但内容除合同价款每平方米900元，工程预付款方式约定与原告鸿**司提供的合同不一致外，其余内容一致。原告鸿**司提供的合同价款虽有每平方米900元的约定，但在合同的专用条款中又约定价款采用可调价格合同方式确定，价款调整方法为依据《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）计价，采用二类收费，参照施工期间洛阳市工程造价信息指导价进行施工图的决算。本案应按合同约定（2008）定额价执行。理由如下：鸿**司承认每平方900元价格签订合同时未约定，后面专用条款按2008定额结算签订合同时已约定；鸿**司承认每平方900元价格系双方签订合同第二天后发现价格标准处是空的，又相聚一起添上了计价标准每平方米900元，平**司至今不认可双方共同补填，鸿**司无任何证据证明是双方共同补填，根据举证责任，只能认定按2008定额结算系双方达成一致的价格；假如每平方900元价格成立，合同不会同时存在两种价格约定；即使合同文件及解释顺序明确规定了协议优先于专用条款，根据以上三点，不能证明双方协商一致约定存在每平方900元价格，因而无法适用。所以原告鸿**司主张本案争执的工程计价标准应按每平方米900元计价本院不予支持。据此被告王**以被告平**司名义所作工程价款应确认为4757916.53元。原告鸿**司付给被告平**司的2550300元，其中2011年4月15日收条明确写收周**工程款100000元，被告平**司辩称是收周**的建私人住宅款，对此本院予以采纳，该款不能认定为本案争议的办公楼工程款。2011年3月26日收条写工程款300000元和2011年8月12日收条写收现金45000元（付民工工资），虽然未写明付款人，但持收条人为鸿**司，被告平**司不能证明付款人不是原告鸿**司，故对被告平**司辩称是收周**建私人住宅的款的意见不予采纳，该款应认定为原告鸿**司付给被告平**司的办公楼工程款。2011年7月24日的13800元广告牌款，与本案不是同一法律关系，应另案处理。综上，反诉原告平**司要求反诉被告鸿**司给付为周**建私人住宅款，因该案与本案不属同一法律关系，应另案处理。因此原告鸿**司付给被告平**司的办公楼工程款确认为2436500元，仍欠付被告王**工程款2321416.53元。关于二次结构的施工问题双方均主张施工材料是已方所买，史**出庭证言其与平**司签订承包协议后进入工地，当时工地上有材料，施工两三天后，材料没有了，后期材料沙石料、水泥和胶是鸿**司买的。鸿**司提供了一部分单据，但没有正规发票，大多数是收款单，且大多数单据，都没有人签名，也没有具体时间。虽然史**出庭作证二次结构后期材料沙石料、水泥和胶是鸿**司买的，鸿**司虽提供了一部分单据，但没有一张正规发票，且考虑到在平**司施工时，鸿**司的宿舍楼、餐厅、围墙、地面、车间同时施工，鸿**司法定代表人周**也在建住宅，即使有这些材料，是否用到办公楼二次结构上亦无法证实，史**的证言又缺乏其他证据印证，无法认定，同时考虑到该二次结构的承包协议是平**司与史**所签，该二次结构应包含在鸿**司与平**司所签建筑合同之内，而该建筑合同是由平**司包工包料的情况，同时造价评估时包含该部分材料，应认定该部分材料系平**司购买，如鸿**司以后有充分证据证明二次工程材料是自己购买，可另行起诉主张返还。但鸿**司支付史**二次结构工程款（含工人工资）425542元应从鸿**司应支付王**工程款中予以扣除。原告鸿**司提出原鉴定将部分至今仍未施工的工程计入总造价，应予扣除的理由正当，应予支持。双方认可未作的外屋面（楼顶）保温板部分工程造价为26476.79元；外墙伸缩缝部分工程造价为3280.57元；二被告虽不认可但现场勘查没有的外墙保温部分工程造价为115852.94元；经有关证据认定不属二被告平**司屋顶防水部分工程造价为56352.49元均应予以扣除；接地母线部分监理人员虽证明施工部分按图纸施工，但图纸不会不设计接地母线外面的接头，否则接地母线无任作用，既然现在地母线外面的接头都找不到，不能证明下面有接地母线，该部分工程造价为7273.67元亦应予扣除。鸿**司主张的其他部分工程不属二被告施工，因证据不力，本院不予支持。扣除以上款项后原告鸿**司仍欠付二被告平**司工程款1686638.07元，故原诉原告鸿**司诉请原诉二被告返还多付工程款470300元，没有事实依据，本院不予支持。被告王**要求支付拖欠工程款及利息，于法有据，应予支持，但利率应按中**银行同期同类贷款利率计算，起算时间应从原告鸿**司将办公楼投入使用的2012年4月起算。反诉原告王**反诉请求判令反诉被告鸿**司返还押金20万元，于法有据，本院予以支持。被告平**司对河南中允司法鉴定中心豫中允司鉴中心（2012）文鉴字第310号鉴定意见第一条有意见，申请重新鉴定，但无提供符合重新鉴定条件的证据，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

裁判结果

一、反诉被告洛阳**有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告王**工程款1686638.07元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率自2012年4月1日计算至本判决确定的宽限期内的实际给付之日）；

二、反诉被告洛阳**有限公司于本判决生效后十日内返还反诉原告王**工程押金200000元；

三、驳回原告洛阳**有限公司的诉讼请求；

四、驳回反诉原告河南平**限公司和反诉原告王**的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的利息。

本案受理费8000元，反诉费37120元，保全费5000元，共计50120元，洛阳**有限公司负担28620元，河南平**限公司负担21500元。原预交不退，待执行时一并清结。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日