北京益**限公司与重庆乐其教育投资有限公司、上海乐其投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）北京益**限公司（以下简称益置公司）与被告（反诉原告）重庆乐其教育投资有**（以下简称重**公司）、上海乐其投资管理有**（以下简称上**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年7月3日、2014年4月10日、2014年6月16日、2014年6月17日、2014年9月4日、2015年4月14日、2015年9月18日多次公开开庭审理了本案。原告益置公司的委托代理人王**、付**，被告重**公司的委托代理人马*、李**及上**公司的委托代理人马*到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

原告诉称

原告益**司诉称，2011年5月25日，益**司与上海乐其投资管理有限公司签订《建设工程施工合同》约定，上海乐其投资管理有限公司将位于儿童职业体验馆装饰装修改造工程交给益**司设计、施工，合同价款为1050万元。2011年8月15日，益**司、重**公司、上**公司三方签订《主体变更协议书》，三方一致同意将原《建设工程施工合同》中上**公司的全部权利和义务转移给重**公司，由重**公司继续履行合同。2011年9月28日，益**司将工程竣工验收报告送达重**公司，重**公司于2011年9月29日使用该工程。根据合同约定，重**公司应当于2011年10月6日前向原告支付工程进度款945万元（合同总价款的90%），但其只支付了（含委托支付）703.9054万元。2012年12月1日，益**司申请追加上海乐其投资管理有限公司为被告，要求承担连带支付责任。庭审中，益**司变更诉讼请求金额，要求支付工程款3460946元，从2011年10月6日起截止2012年1月4日的逾期付款违约金846311.83元（以267.3971万元为基数），2012年1月5日以后的违约金以3460946元为基数，按每日千分之五计算至实际付清之日，并要求上海乐其投资管理有限公司承担连带支付责任。

被告辩称

被告重**公司辩称，益置公司未按期完工，构成根本违约，乐其公司有权拒绝付款，益置公司没有证据证明其有权要求乐其公司付款，乐其公司已经超额付款，请求本院依法判决驳回原告的诉讼请求。

被告**公司与重**公司的答辩意见一致。

反诉原告重庆乐其公司反诉称，益置公司施工钢结构涂层厚度不合格，电线电缆不合格，场馆石膏板不合格，未按国家标准设计施工，造成200万元的经济损失，申请对益置公司承做的工程质量不合格部分所需整改费用进行鉴定，请求判令益置公司支付因工程质量不合格而进行整改的费用200万元。

反诉被告益置公司辩称，乐其公司接受工程后于2011年9月29日对外营业，使用该工程至今，反诉没有事实基础，乐其公司举示的“钢结构涂层厚度检测报告”和“电线电缆检测报告”是其单方作出的，且是在使用了近一年后作出的。“钢结构涂层厚度检测报告”所依据的《钢结构工程及验收规范》已废止，现在实行的标准是《钢结构工程施工质量验收规范》，涂层厚度并不是强制性条款。请求本院依法判决驳回反诉原告的诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：

证据一：《建设工程设计施工合同》证明发包人与承包人，工程名称，地址，内容及承包的合同价款，工程进度款的支付及竣工决算的期限等。

证据二：主体变更协议书，证明合同的发包方主体变更为：重庆乐其投资管理有限公司，及其应该履行合同，执行的义务等不变。

证据三：会议纪要证明物业公司，乐其公司，益置公司三方共同确定施工规定及装修保证金由益置公司缴纳，准许施工单位进场的时间，与施工单位的现场交接的时间等。

证据四：装修许可证证明益置公司施工前的准备工作完成及开始进场施工的日期（按照本行业的规定，开工证应由甲方办理完成）。

证据五：关于合同工期顺延事宜的函证明甲方对设计方案的确定时间影响益置公司的开工并提出合同工期顺延。

证据六：施工图纸证明益置公司现场施工时是按照甲方签字认可的，施工图纸有设计，甲方陶*，现场李经理等签字确认。

证据七：场地租凭区水电表度数确认单证明益置公司执行了第三条的会议纪要精神，并向物业公司代替交纳甲方办公的水电费用。

证据八：现场的施工效果图证明益置公司全部是按照甲方签字认可图纸进行施工及甲方认可的时间。

证据九：甲方办公室夹层平面图，现场平面图，天棚平面图，立面图，部分场馆变更图证明我司施工是按照甲方签字确认的及甲方签字的时间。

证据十：工作联系单（8份）2011年9月2日：证明益置公司接到甲方的通知后提出的工期顺延；2011年8月22日：证明甲方图纸的确认影响我司的施工进度；2011年9月3日：证明甲方提出的现场变更影响我司施工进度；2011年9月10日：证明甲方因变更的方案再次变更影响施工进度；2011年8月27日：证明益置公司现场采购的设备，材料是经过甲方确认的，以及对甲方单方提出不合理要求的回复。

证据十一：工程款支付申请表，证明益置公司已完成的进度，并要达到合同约定的工期需要采购的设备及进场的时间等，甲方签收了但并未按照合同付工程款。

证据十二：关于拨付工程进度款的函，证明甲方已经真实投入使用，益置公司按照合同的约定要求甲方支付工程进度款305万元（但甲方至今未支付），证明甲方违约。

证据十三：函，证明益**司竣工后于2011年9月28日已向甲方提交工程竣工验收报告，但甲方未按照合同约定条款的时间进行验收，益**司再次提出要求甲方按照合同支付工程进度款。

证据十四：函，益置公司在2012年1月17日针对甲方提出的函件进行回复，再次要求甲方支付我司的工程进度款。

证据十五：光盘，甲方在营业期间要求我司派人维修，益置公司按照甲方的要求派人过去进行维修，并与甲方董事长李*沟通进度款事宜，李*同意支付100万（要求提供发票），益置公司已提供发票，但她一直未支付等事宜的语音。

证据十六：函件回复，甲方在已经投入使用后提出的未完成事宜，维修等，而且一直未支付工程进度款，针对此事宜的回复函件。

证据十七：工程材料／构配件／设备报审表（14份），益置公司在施工期间向甲方提供的各种材料的报审表，有给排水系统，内外墙，吊顶的涂料，强弱电材料，机电材料，成品门，窗户，座椅，朔胶系列等，证明益置公司使用的各种材料是合格的，并且经过甲方验收。

证据十八：合格证，证明益置公司现场安装的各种钢化玻璃是合格的。

证据十九：结算书及收发文登记表，益置公司向甲方提供的工程竣工决算书，含合同以外的新增加项目共计11593081元，并且甲方已签收。

证据二十：工程竣工报告，益置公司于2011年9月28日向甲方提供的竣工报告.（甲方于2011年9月29日开业）。

证据二十一：竣工移交证书，益置公司于2011年9月28日向甲方提供的竣工移交证书.（甲方于2011年9月29日开业）。

证据二十二：钥匙移交清单（4张），证明益置公司竣工后向甲方移交并甲方已签收，共计95把钥匙（由甲方现场项目经理李**收）。

证据二十三：单位（子单位）工程质量竣工验收记录，单位（子单位）工程质量控制资料核查记录，单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录，单位（子单位）工程观感质量记录，通风与空调分部工程质量验收记录，建筑装饰装修分部工程质量验收记录，建筑给排水分部工程质量验收记录，建筑电气分部工程质量验收记录，主体结构分部工程质量验收记录，室内给水系统子分部工程质量验收记录，室内排水系统子分部工程质量验收记录，送排风系统子分部工程质量验收记录等工程系统调试验收记录表，证明益置公司在竣工后，在甲方开业前向其提供的全套竣工资料。

证据二十四：维修单（15张），维修照片，在收到甲方开业后的维修函件，益置公司立即派人去重庆维修，维修合格后并有现场各场馆的负责人验收后签字.并新增玻璃隔断和墙面彩绘等项目。

证据二十五：建设工程消防验收意见书（南*消检2011第0038号）为了不影响甲方2011年9月29日开业，由甲方牵头，益置公司配合组织消防验收并且验收合格（原件在甲方存档）。

证据二十六：竣工图，“天才梦工场”儿童职业体验馆装饰装修改造工程竣工图，专业有：装饰，结构，电气，给排水（此图已经在2011年提交甲方）。

证据二十七：EMS国内特快专递邮件详情单，证明竣工图甲方已签收。

证据二十八、二十九：消防竣工图及快递详情单，证明甲方已签收。

证据三十：收发文登记表，文件往来签收单、天才梦工场装饰工程图纸签收单，有工作联系单，报审表，付款申请，单位工程记录报表，竣工移交书，决算书，图纸等等。

证据三十一，三十二：公证书（2份），致天才家长的一封信，证明开业报道，报纸报道，最具人气教育机构。

证据三十三，三十四：照片，光盘，现场营业照片，营业录像等。

证据三十五：照片，2012年五一节日的营业照片等。

证据三十六：钥匙移交清单共5页，证明益置公司竣工后向甲方移交并甲方已签收，达到了基本使用条件。

证据三十七：签收单和验收记录共10页，证明益置公司已经将隐蔽工程、装修工程、框架、网络等多项工程完成施工并发文要求乐其公司进行验收。

证据三十八：地毯施工合同共4页，证明益置公司购买地毯的事实。

证据三十九：户外休闲椅供销合同和发票共6页，证明益置公司购买户外休闲椅的事实。

证据四十：网络施工合同和发票共5页，证明益置公司已经完成场馆内网络工程的施工义务。

证据四十一：材料（设备）供销合同共7页，证明益置公司进行系统工程安装的事实。

证据四十二：监控背景音乐LED屏施工合同共7页，证明益置公司已经进行了监控、背景音乐和LED大屏幕的施工合同义务。

证据四十三：软件和设备采购合同共20页，证明益置公司购买民航模拟飞行驾驶设备与模拟飞行软件。

证据四十四：设备软件系统采购合同共18页，证明益置公司提供包含门禁、卡片定位、出入场管理等多套系统的软件安装、调试义务。

证据四十五：墙绘进度款发票共3页，证明益置公司完成场馆内标识的施工义务。

证据四十六：洁具一批和入库单共2页，证明益置公司购买小便漏斗的事实。

证据四十七：夹层和其他场馆的木门发票和货物清单，证明益置公司完成夹层施工后购买木门的事实。

被告重**公司向本院提交了如下证据：

证据一：《建设工程设计施工合同》、协议书，证明发包人与承包人，工程名称，地址，内容及承包的合同价款，工程进度款的支付及竣工决算的期限等。

证据二：付款明细表、付款依据，证明重**公司已支付的工程款数额为703.9081万元。

证据三：委托付款书，证明除原告在诉状中自认的677.6029万元款项外，被告还受原告委托支付了263，052元款项和64500元款项。

证据四：承诺书、函，证明益置公司承接的工程未完工，支付90%工程进度款条件未成就，益置公司计算违约金没有依据。

证据五：检测报告、说明，证明益置公司承接的工程质量不合格。

证据六：木石心装饰工程设计（北京）有限公司函，证明益置公司拖欠供应商款项，供应商要求重庆乐其公司不要支付款项。

证据七：情况说明，证明本案涉案项目系南岸区引进项目之一，该项目在2011年9月29日开业，南岸区教委在2011年9月29日授牌。

证据八：报刊内容，证明重**公司已经在各大报刊上发布消息，本案涉案项目将在2011年9月29日开业。

证据九：请柬，证明重**公司及南岸教委已经发出本案涉案项目将在2011年9月29日开业的请柬。

证据十：工程联系单，证明益置公司知道本案涉案项目将在2011年9月29日开业，其承接的工程在发出函件时未完工。

证据十一：保证书、承诺书、联系函，证明益置公司承接的工程在2011年9月29日开业后也未完工，重**公司可以不支付任何工程款。

证据十二：购销合同证明为完成本案诉争工程，乐其公司代替益置公司购买的产品，其费用应当在益置公司合同总工程款中扣除的数额。

证据十三：施工合同证明乐其公司对外招商部分场馆装饰费用根据合同约定应当在益置公司合同总工程款中扣除的数额。

证据十四：情况说明、工作联系单证明乐其公司对外招商部分场馆不是益置公司进行的装修。

证据十五：债权转让协议证明益**司的债权人已经将其对益**司的债权转让给乐其公司，证明乐其公司可以与益**司冲抵的债权金额。

证据十六：未完成项目清单及函证明益置公司没有完成的项目及需整改的项目。

证据十七：缴费说明证明益置公司在装修期间应当承担的装修管理费用及水电费。

证据十八：支付水电费、装修管理费发票、缴费情况说明证明益置公司在装修期间应当缴纳的水电费为175775元，装修管理费150000元，共计为325775元。

证据十九：开荒保洁合同及发票证明乐其公司支付了开荒保洁费用34656元。

证据二十：空气净化合同及发票证明乐其公司替益置做了空气净化，支付了空气净化款121296元。

证据二十一：网络平台建设合同及发票证明支付网络平台建设费用30000元，网络平台建设属于信息系统，归于益置公司的承包范围。

证据二十二：安装玻璃外墙发票证明安装玻璃外墙、门头灯箱支付费用2266元，安装玻璃外墙、门头灯箱属于装饰装修工程承包范围，其费用应当由益置公司承担。

证据二十三：购买验光机发票及回复单证明支付验光机款32000元，属于承包范围，益置公司回复中也明确是由其做，该款应当由益置公司承担。

证据二十四：购买假人发票及回复单证明支付假人款11650元，属于承包范围，益置公司回复中也明确应当由其做，该款应当由益置公司承担。

证据二十五：支付标牌费用发票证明支付场馆美术标牌字费用4404元，属于装饰装修工程承包范围，其费用应当由益置公司承担。

证据二十六：地图收据证明支付购买地图费用488元，不在附件二中，其费用应当由益置公司承担。

证据二十七：ATM机合同及发票证明购买ATM机支付费用160000元，是银行体验流程，属于承包范围，应当由益置公司承担。

证据二十八：购买投影仪合同及发票证明购买投影仪需支付19900元，根据合同约定，属于安装工程，是益置公司承包范围内完成的工作。

证据二十九：购买电脑合同及发票证明购买电脑支付226200元，根据合同约定，属于安装工程的信息系统范围，是益置公司承包范围内完成的工作。

证据三十：购买地毯合同及发票证明支付奥**地毯款37391.50元，根据合同约定，属于装饰装修工程范围，是益置公司承包范围内应完成的工作。

证据三十一：支付防盗卷帘门费用及收据证明支付安装防盗卷帘门费用4000元，属于装饰装修工程范围，是益置公司承包范围内应当完成的工作。

证据三十二：四大发明演示样品票据及回复单证明支付四大发明演示样品费用3607元，属于益置公司承包范围应当完成的工作。

证据三十三：购买折叠桌椅发票证明购买折叠桌椅、窗帘支付费用7600元，根据合同约定，属于装饰装修工程范围，该费用应当由益置公司承担。

证据三十四：购买升降台发票及工作手册证明支付购买升降台费用4800元，根据合同约定，是益置公司承包范围内应当完成的工作，该费用应当由益置公司承担。

证据三十五：购买门禁系统发票证明购买门禁系统须支付费用6500元，根据合同约定，属于安装工程，是益置公司承包范围内应当完成的工作，该费用应当由益置公司承担。

证据三十六：支付消防门锁发票证明购买消防门锁支付费用19600元，根据合同约定，属于消防系统范围，是益置公司承包范围内应当完成的工作，该费用应当由益置公司承担。

证据三十七：制作马路人行横道收条证明制作马路人行横道支付施工费4500元，根据合同约定，是益置公司承包范围内应当完成的工作，该费用应当由益置公司承担。

证据三十八：支付场馆家具费用发票证明支付场馆家具费用23000元，属星级酒店和购物中心体验道具，不属于办公家具，根据合同约定，是益置公司承包范围内应当完成的工作，该费用应当由益置公司承担。

证据三十九：垫付发光字发票证明支付进口出口发光字费用7500元，根据合同约定，属于装饰装修工程范围，是益置公司承包范围内应当完成的工作，该费用应当由益置公司承担。

证据四十：金夫人场馆装修情况说明证明金夫人场馆不是益置公司装修，其费用应当扣除。

证据四十一：购买口腔内窥镜发票证明购买口腔内窥镜支付3200元，根据合同约定，是益置公司承包范围内应当完成的工作，且不在附件二中，其费用应当由益置公司承担。

证据四十二：购买灯箱发票证明购买视力灯箱支付1200元，根据合同约定，是益置公司承包范围内应当完成的工作，不在附件二中，其费用应当由益置公司承担。

证据四十三：安装支架发票证明安装支架支付费用1971元，根据合同2.2施工范围约定，属于安装工程，是益置公司承包范围内应当完成的工作，该费用应当由益置公司承担。

证据四十四：公共区域LED灯发票证明支付公共区域LED灯费用10460元，根据合同2.2施工范围约定，属于安装工程灯光照明，是益置公司承包范围内应当完成的工作，该费用应当由益置公司承担。

证据四十五：场馆装饰用墙贴发票证明支付费用17535元，根据合同2.2施工范围约定，是益置公司承包范围内完成的工作，费用由益置公司承担。

证据四十六：消防器材、呼吸器发票证明支付购买消防器材、呼吸器费用10000元，根据合同2.2施工范围约定，属于安装工程消防系统，是益置公司承包范围内应当完成的工作，其费用应当由益置公司承担。

证据四十七：地砖发票证明购买地转费用107070元，根据合同2.2施工范围约定，属于装饰装修工程，是益置公司承包范围内应当完成的工作，其费用应当由益置公司承担。

证据四十八：韩国泡泡秀地毯发票证明支付韩国泡泡秀地毯费用7800元，根据合同2.2施工范围约定，是益置公司承包范围内应当完成的工作，其费用应当由益置公司承担。

证据四十九：韩国泡泡秀黑暗小屋施工收条证明支付施工费5000元，根据合同2.2施工范围约定，是益置公司承包范围内应当完成的工作，其费用应当由益置公司承担。

证据五十：电视台合同及发票证明购买电视台设备需支付费用164000元，根据合同2.2施工范围约定，属于安装工程，是益置公司承包范围内应当完成的工作，其费用应当由益置公司承担。

证据五十一：休闲桌椅合同及发票证明购买休息桌椅需支付费用100000元，根据平面图设计，是益置公司承包范围内应当完成的工作，费用应当由益置公司承担。

证据五十二：转换器发票证明为保证LED灯正常使用购买转化器支付24000元，根据合同2.2施工范围约定，属于安装工程，是益置公司承包范围内应当完成的工作，其费用应当由益置公司承担。

证据五十三：爆米花机合同及发票证明购买爆米花机保温柜致富34500元，根据合同2.2施工范围约定，是益置公司承包范围内应当完成的工作，不在附件二中，其费用应当由益置公司承担。

证据五十四：监控合同及发票证明购买监控设备支付52500元，根据合同2.2施工范围约定，属于安装工程监控系统，是益置公司承包范围内应当完成的工作，其费用应当由益置公司承担。

证据五十五：巧艺手工坊工作联系单证明巧艺手工坊不是益置公司装修，其费用应当从合同总价中扣除。

证据五十六：地面施工铺装图相片证明票务中心前广场区域未铺贴地胶，铺贴地胶需费用64500元。

证据五十七：安装换新风系统合同证明安装换新风系统需费用150000元，属于应当由益置公司完成的安装工程。

证据五十八：排油烟机合同证明安装工程范围内的，应当由益置公司完成，需费用196000元。

证据五十九：替益置公司垫付奥**运动中心草坪、奶牛场馆草坪票据证明更换草坪支付费用4200元，根据合同通用条款34条的约定，其费用应当由益置公司承担。

证据六十：夹层区域天花处理证明更换夹层区域天花需支付费用69099元，根据《建设工程设计施工合同》通用条款34条的约定，其费用应当由益置公司承担。

证据六十一：工作联系单、付款申请表、承诺书、函等证明益置公司所承做工程未完成及未完成的内容。

证据六十二：部分场馆招租合同证明该部分场馆不是由益置公司完成，其费用131万元应当从合同总价中扣除。

证据六十三：购买防滑垫发票证明代益置公司支付防滑垫费用2195元。

证据六十四：乐其公司与至**司签订的《项目咨询顾问合同》，天才梦工场体验馆设置表、确认单，儿童体验馆平面图，至**司工商档案材料等。《项目咨询顾问合同》证明至**司为该项目的全案服务单位（即方案设计单位），天才梦工场儿童体验馆的场馆布局、流程设计、物品道具等均由至**司确定。天才梦工场体验馆设置表证明儿童体验馆场馆的设置、布局、命名、服装等都由至**司设计确定，确认单证明至**司确定流程后，分批出操作手册。儿童体验馆平面图有至**司人员彭*、益**司人员周**、乐其公司三方签字，证明儿童体验馆的场馆布局、流程设计、场馆所购物品道具等须由至**司确定后，益**司才进行施工。证明益**司施工是按照至**司确定的场馆布局、流程设计、物品道具等进行工作。该证据与益**司提交的平面图证据相印证。至**司工商档案材料证明益**司是至**司（益**司占51%的股份，益**司法定代表人刘海南49%）的控股股东，两者之间本身互为利益关系，至尚所设计的流程中需要购买的设备和道具均属于必须道具，并非乐其公司为了提高档次自行添置。从维护利益角度，结合至尚与益**司的关联关系看，至尚也是维护益**司的利益，而不会维护乐其公司。以上证据证明益**司施工须服从于、服务于至**司确定的平面图布局、服从于、服务于至**司确定的流程、操作手册。

证据六十五：提交函、工程联系单、授权委托书等加强证据。1、益置公司2012年1月17日的函，证明益置公司收到乐其公司发出的2012年1月4日《关于乐其替益置完成的工程项目所产生的费用确认函》，2012年1月4日《关于天才梦工厂装饰改造工程未完成事宜及需维修更换的函》。从而证明益置公司在庭审上陈述其未收到函的辩解理由不成立。2、乐其公司发出的2013年8月30日《场馆装修及设备质量问题的限期整改函》，证明乐其公司告知了益置公司因其承做的工程多处未完工和装修存在质量问题，对装修不合格的需进行限期维修。从而证明益置公司要求乐其公司支付质保金没有依据，对不合格部分应当扣除维修整改费用。3、贝贝熊公函证明贝贝熊场馆不是益置公司装修的，根据《建设工程设计施工合同》第31条“如遇部分场馆由发包人（或发包人指定的特定供应商）自行装修的，这部分场馆费用按重庆市预算定额从合同总价中相应扣除”的约定，其费用应当从合同总价中扣除。4、2011年9月22日工程联系单证明儿童天堂不是益置公司装修的，根据《建设工程设计施工合同》第31条“如遇部分场馆由发包人（或发包人指定的特定供应商）自行装修的，这部分场馆费用按重庆市预算定额从合同总价中相应扣除”的约定，其费用应当从合同总价中扣除。5、2011年9月9日工程联系单证明“场馆内有部分工作需要消防验收结束后才进行施工”，从而证明益置公司在庭审上陈述的“因本案工程已经消防验收合格，其所承做的工程已全部完工“的辩解理由不成立。6、授权委托书证明乐其公司代付的工程款系受益置公司委托，其所付款项应当从合同总价中扣除；辅助证明李**系益置公司员工，乐其公司支付到李**名下的50000元工程款也应当从合同总价中扣除。

被告上海乐其公司的举证与重**公司相同。

本院查明

经审理查明：2011年5月25日，原告益置公司（乙方）与上海乐其投资管理有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》约定，甲方将位于重庆市南岸区南坪西路38号百联上海城地下一层的“天才梦工场”儿童职业体验馆装饰装修改造工程交给乙方设计、施工，工程总承包范围：项目套内面积总计5776.76平方米。设计范围：1）、根据发包人要求增加夹层（500平方米正负1%范围内）所需的建筑改造工程（含钢结构）设计；2）、场馆内的通风空调按儿童职业体验馆功能需要改造设计；3）、场馆内的安装、装饰装修工程设计；4）、场馆内、外的商场规划设计；5）、消防系统的二次改造按儿童职业体验馆功能需要设计。施工范围：1）、建筑工程（钢结构和拆除，钢结构夹层500平方米正负1%范围内）；2）、安装工程（电气、给排水、灯光照明、弱电工程、音响部分、VI标识，仿真场馆、信息系统，监控系统，广播系统，消防系统、通风空调系统的局部改造等）；3）、装饰装修工程；4）、场馆内绿化工程；5）、大型道具采购（大型道具／体验馆家具／IT信息系统／公共区域装饰道具）；6）、办公家具、办公用品、办公设备、小型道具和易损易耗品不包含在内，由发包人自行采购。小型道具范围参考附件二，因具体场馆和体验流程没有确认，有可能有小部分道具没有列于附表中。本合同涵盖的乙方工作范围是除了由甲方负责的办公家具、办公用品、办公设备、小型道具和易损易耗品外，所有其他的工作，即项目竣工交付时，儿童职业体验馆达到正常营业的标准。设计施工工期：开工日期2011年6月1日，竣工日期2011年9月15日，合同工期总日历天数107天。合同价款（设计和施工费用）为1050万元，承包范围内总价包干，包括但不限于本协议中合同协议、通用条款和专用条款约定的所有费用。该项目甲方正在重庆成立子公司，届时自动由甲方的子公司全权承接该合同中关于甲方的权利和义务，无须再重新签订新合同，但是甲方仍承担连带责任。

合同通用条款15.1约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。32.3约定，发包人收到承办人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.8约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。

合同专用条款28.4约定，本合同设计和施工是一个整体，合同约定的工期时间相当紧，双方应按合同约定严格执行，发包人和承包人总体控制设计和施工的进度，因此承包人根据合同约定和实际需要，边设计边施工，发包人并给予积极配合和支持。28.5约定，工程竣工后效果不低于长沙酷贝拉，但因本场馆部分客观环境和条件不如酷贝拉，如层高、消防、空调现状，如因此造成相关部分的效果不如酷贝拉，发包人给予理解和接受。

合同还约定，工程经甲方及政府相关部门竣工验收合格并交付甲方使用后7日内，发包人向承包人支付至工程进度款为合同价款的90%。工程竣工验收合格后两个月内工程款结算完毕，结算后7日内发包人向承包人支付工程进度款至结算价款的95%；工程结算价款的5%作为质保金，质保期为二年，质保期满后7日内发包人向承包人返回质保金。发包人逾期付款的，逾期15天以下的，每延误一天，发包人应承担工程合同价款万分之一的违约金；逾期15天以上，30天以下的，每延误一天，发包人应承担工程合同价款千分之三的违约金；逾期30天以上，60天以下的，每延误一天，发包人应承担工程合同总价款千分之四的违约金；逾期60天以上的，每延误一天，发包人应承担工程合同总价款千分之五的违约金，非发包人原因造成的不予追究责任。

合同同时约定，该项目甲方正在重庆成立子公司，届时自动由甲方的子公司全权承接该合同中关于甲方的权利和义务，无须再重新签订新合同，但是甲方仍承担连带责任。

合同签订后，益置公司即按照约定进场进行设计及施工。

2011年8月15日，上**公司（甲方）、益置公司（乙方）、重**公司（丙方）三方签订《主体变更协议书》，三方一致同意自2011年8月15日起，原合同的主体由甲方变更为丙方，由丙方继续履行原合同，本协议仅涉及主体变更，原合同的其他约定继续有效。

2011年9月28日，原告向被告重**公司提交工程竣工报告。2011年9月30日，被告重**公司向原告发出工程联系单称：我司于2011年9月28日收到贵司关于工程竣工报告事宜的联系单。现回复如下：1、关于场馆未完工工作的问题。根据合同约定“天才梦工场”儿童职业体验馆装饰装修改造工程的施工范围包括：夹层区域钢结构工程、场馆的VI标识工作、场馆内绿化工程、信息系统、IT信息系统等工作。现场馆内，①商铺区域夹层、衍生品超市及上方夹层均未施工完毕，②场馆内路灯、路标均未制作安装，③信息、IT系统：出口处闸机无闸机，且进口处闸机无法使用，在信息系统中查询不到各种信息。④场馆奶牛牧场不能进行体验使用。在合同约定范围内的多项工作均未施工完成，我司无法给予验收。请贵司抓紧对未完工工作进行施工，在递交工程竣工验收的申请。2、关于竣工验收资料的准备问题。为了在贵司实际竣工后，能够第一时间进行竣工验收。请贵司按照相关规定及合同内要求，现在开始着手准备竣工验收的相关资料。如：与现场相符的验收图纸、室内空气达标的检测报告、场馆开荒保洁有效证明文件等有效资料。以便在贵司实际竣工后，双方能够快速的完成竣工验收工作。

2011年9月15日，原告向被告重**公司交付电视台更衣室钥匙3把。2011年9月27日，原告向被告重**公司交付汉堡店、奶牛牧场、国旗仪仗队木门钥匙每个门3把共计9把，另交付三**行更衣室钥匙3把。2011年10月4日，原告向被告重**公司移交了银行、大剧院红歌会、酒店客厅、内票机房、军事清洁室、形象设计、电视主播、大剧院舞台、公安局、酒店大堂、魔法学院、电视导播室、电视台、视光中心、航空公司、驾考中心、齿科诊所、飞机等共计80项装饰场馆的木门或玻璃门钥匙（由甲方现场项目经理李**收）。

2011年9月29日，重庆市**防支队向重庆乐其公司出具南公消验（2011）第0038号关于重庆乐其投资管理有限公司百联上海城东方商厦配套体验工程建设工程消防验收合格的意见书。

2011年9月29日，被告重**公司对外开始营业。

2011年11月16日，益置公司第五项目部王**向乐其公司出具两份保证书，均加盖益置公司第五项目部公章。其中一份保证书载明：为了双方真诚友好的合作，我项目部承诺贵司于2011年11月10日发给我司的关于天才梦工场未完成的项目在2011年12月10日之前整改完毕。甲方发给我司30项维修单项在2011年12月10日之前整改完毕。玻璃隔断、天棚烟道及场馆内弱电维修保证在12月15日前整改完毕。否则后果自负。另一份保证书载明：本着双方友好合作的原则，针对天才梦工场项目未完成事宜对贵司做出以下承诺：我司未完成的30余项工作内容会在2011年12月10日之前全部施工完毕，其中韩国泡泡秀处玻璃隔断、场馆内排油烟管道、电视台弱电制作保证在2011年12月15日前施工完毕。如到期未完成，我司自行承担相应后果。

重庆市公安局南岸区分局南滨路派出所证实，益置公司员工王**承接了南坪**梦工场的装修业务，装修已近尾声，但王**还欠部分供货商的材料钱（李**、曹*、王*、潘*、彭*、李**、孙**）。供货商2011年12月10日找到天才梦工场老板李**要材料钱。后民警、分局到现场后将装修公司经理王**、梦工场老板李*、供货商三方叫到一起协调。梦工场方承诺付100万给装修公司，但需装修公司写承诺书将这笔钱先支付工人工资以及供货商欠款。装修公司经理王**称承诺书传给北京总部经同意后就可。三方均同意。

2011年12月10日，益置公司第五项目部王**出具承诺书：根据上海乐其投资管理有**（以下简称乐其）与我司（北京益置建安装饰有**）签订的合同（合同编号：GF-1999-0201），乐其的天才梦工场儿童职业体验馆装饰装修改造工程委托我司施工，合同约定竣工日期为2011年9月15日。现由于我司资金问题，不能按约定完成工作。为帮助我司尽快按要求施工并满足乐其的要求，恳请乐其同意先行支付原合同约定金额中部分款项，共计人民币100万元。我司承诺：1、我司确保与天才梦工场工程相关所有人员（包括农民工）的工资已经支付完毕；2、我司确保所有与天才梦工场工程相关的所有重庆供应商的款项支付完毕；3、我司保证按合同要求继续进行未完工项目和项目的维修、改进等工作，在双方未共同确认工程全部竣工并验收合格前，乐其不再支付任何与合同相关的费用。4、我司确保杜绝任何我司人员或与我司相关的供应商或个人或指派他人在天才梦工场营业场所或乐其办公场所吵闹或聚众。一经发生，则视为我司违约，我司除继续按原合同支付乐其违约金外，并由我司承担由此对乐其造成的所有经济损失。5、因乐其与民工工资和材料供应商无合同关系，现承诺由我司全部支付，与乐其无关。6、承诺书列入主合同，作为附件。7、我司保证此次回款要保证预留十万备用金。该承诺书上加盖了益置公司第五项目部的公章。此后，被告重**公司支付了该承诺书约定100万元的部分款项。

2011年11月15日，益**司对公共部分过道进行彩绘，场馆（办公室）过道、服装设计对面过道等共四面墙彩绘，防火门喷白色；2011年11月20日，益**司对汽车4S店进行维修，更换模型车四个轮胎，更换模型车方向盘；2011年11月28日，益**司对冰激凌店、攀岩进行喷绘、招牌维修，冰激凌店原白色招牌更换蓝色招牌，冰激凌店后方原条形布改换成骨架喷绘，攀岩安装红色字招牌；2011年11月29日，益**司对奶牛部件漏水进行维修，解决漏水问题，更换部件两组；2011年12月1日，益**司对考古现场进行维修，解决河沙粘鞋的问题，做蹲台一个，防滑防沙塑料垫一组、鞋套若干等；2011年12月3日，益**司对公共卫生间、饮料生产线进行改修，增加门档标识，维修漏水，小便斗移位安装，原木门合页改成弹簧合页，饮料生产线管扦店移位安装；2011年12月4日，益**司对消防局、演艺公司地面进行维修，维修地面砖后工序的钻眼，用防水防滑的色带纸粘贴后再装饰儿童面贴；2011年12月9日，益**司对公共卫生间进行改水维修，解决大卫生间（红色战场）供水问题，将原来D30管改换成D50管独立支管，方便冲洗；2011年12月12日，益**司对建筑工地场馆增加φ75PPR管道四组，增加1300850mm拼图一组；2011年12月16日，益**司对泡泡秀馆增加12mm钢化玻璃、铅合金框架、双开门（玻璃门）、地弹簧玻璃门等隔断；2011年12月18日，益**司对火灾现场场馆进行漏水维修，火灾现场墙玻璃窗口内四周打防水胶一圈（每个窗户），防止喷枪水从玻璃缝渗漏到室内；2011年12月21日，益**司对红色战场旁增加一樘16702000的双开防火门疏散过道，重新开门洞及木门安装；2011年12月21日，益**司对公共卫生间增加电动干手机两个（每个卫生间一个）。

2012年2月22日，重庆乐其投资管理有限公司更名为重庆乐其教育投资有限公司。

审理中，2012年12月1日，北京益**限公司申请追加上海乐其投资管理有限公司为被告，要求其承担连带支付责任。庭审中，北京益**限公司变更其诉讼请求金额，要求支付工程款3460946元，截止2012年1月4日的逾期付款违约金846311.83元（以267.3971万元为基数），2012年1月5日以后的违约金以3460946元为基数，按每日千分之五计算至实际付清之日，并要求上海乐其投资管理有限公司承担连带支付责任。

审理中，重**公司申请对益置公司承担的“天才梦工场”儿童职业体验馆装饰装修改造工程合同范围内未施工部分的造价进行鉴定，经本院委托，重庆海特**责任公司作出渝海特鉴字（2013）第11-113号司法鉴定报告书，结论为：双方合同约定范围内原告北京益置建安**公司未施工部分造价为2282540.64元（未含无法确定造价383613.82元）。

因被告在鉴定过程中提交的鉴定资料不在其举示的证据范围内，且未经庭审质证，鉴定机构在鉴定过程中从未向原告出示该部分资料并征求原告意见，鉴定报告也未逐一展示上述鉴定资料并如实记载原、被告对以上资料的意见，该鉴定报告的各项结论缺乏鉴定依据，合议庭遂将被告在鉴定过程中提交的鉴定资料送达原告，并两次开庭对被告在鉴定过程中提交的资料进行开庭质证，均通知鉴定人员到庭旁听了质证情况，要求鉴定机构根据开庭质证后法院提供的资料作出补充鉴定报告。2014年11月12日，合议庭将本案原、被告举示的全部证据（均已经过庭审质证）提供给重庆海特**责任公司，要求鉴定机构在鉴定报告中充分反映原、被告对鉴定资料的争议与分歧。2015年3月18日，重庆海特**责任公司再次作出渝海特鉴字（2013）第11-113号司法鉴定报告书，结论为：双方合同约定范围内原告北京益置建安**公司未施工部分造价为2282540.64元（未含无法确定造价383613.82元）。2015年6月16日，重庆海特**责任公司鉴定人员向本院提交时间为2013年5月31日（星期五）上午10：47的“工程付款明细（修改）天才梦工厂（益置意见回馈）5.30xls”电子邮件，拟证明益置公司已认可部分未完工项目及金额。

审理中，原、被告一致确认被告直接支付原告的工程款为640万元。被告提出其合计已付工程价款为12106342元，已超额支付工程款1606300元，原告确认其中639045元（包括1、支付重庆礼成消防工程有限公司工程109800元，2、支付江北区灵动绘画工作室款项39000元，3、支付重庆**有限公司款项67698元，4、支付重庆品**限公司款项25968元，5、支付重庆**限公司款项22849元，6、支付重庆中体**有限公司28207元，7、支付重庆沙**资经营部款项12593元，8、支付重庆创享园林**限公司款项14500元，9、支付沙坪坝区方圆建材加工厂款项5378元，10、支付重庆工人劳务费50000元，11、支付北京琛**有限公司263052元）系委托重**公司支付。

本院认为

本院认为：原告益**司与被告**公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。合同约定，被告**公司的子公司成立后，子公司全权承接该合同中关于被告**公司的权利和义务，但是被告**公司仍承担连带责任。此后，上**公司、益**司、重**公司三方签订《主体变更协议书》，三方一致同意自2011年8月15日起，原合同的主体由上**公司变更为重**公司，由重**公司继续履行原合同，本协议仅涉及主体变更，原合同的其他约定继续有效。故本案中重**公司已代替上**公司获得《建设工程施工合同》合同相对人的地位，上**公司根据合同约定对重**公司支付工程款及违约金的义务承担连带责任。

关于重庆海特**责任公司鉴定人员提交时间为2013年5月31日（星期五）上午10：47的“工程付款明细（修改）天才梦工厂（益置意见回馈）5.30xls”电子邮件，因发件人“”与收件人“﹥”的身份均不能明确，发件人并无益置公司的特别授权，故该“工程付款明细（修改）天才梦工厂（益置意见回馈）5.30xls”电子邮件不能构成益置公司部分未完工项目及金额的自认。因鉴定机构未能区分原、被告对鉴定资料的意见分歧，且鉴定报告对证据采信及事实认定等问题提出意见，在对鉴定报告的庭审质证中，出庭的鉴定人员未能对鉴定报告的依据及结论作出合理解释，故对该鉴定报告不予采用。

关于工程是否完工的举证责任问题。自2011年9月15日，原告陆续向被告重**公司交付各体验馆钥匙，至2011年10月4日，共计交付了80项装饰场馆的木门或玻璃门钥匙，但是不能以此作为原告已完成合同约定工程的事实认定。一方面，本案双方履行合同的情况是边设计、边审图、边施工，边交钥匙、边开业。本案工程系各个体验馆组成，不能以交钥匙作为全部交付工程认定，因为合同中也约定了工程需全部竣工并验收；另一方面，原告的项目部在2011年11月16日分别给被告出具的二份保证书中已载明、还有未完工的项目。2011年12月10日，益置公司第五项目部王**出具承诺书，也加盖了益置公司第五项目部公章。该承诺书是在派出所三方达成，在承诺书中，原告再次承认以下主要内容：现由于我司资金问题，不能按约定完成工作。为帮助我司尽快按要求施工并满足乐其的要求，恳请乐其同意先行支付原合同约定金额中部分款项，共计人民币100万元。我司承诺：1、我司确保与天才梦工场工程相关所有人员（包括农民工）的工资已经支付完毕；2、我司确保所有与天才梦工场工程相关的所有重庆供应商的款项支付完毕；3、我司保证按合同要求继续进行未完工项目和项目的维修、改进等工作，在双方未共同确认工程全部竣工并验收合格前，乐其不再支付任何与合同相关的费用；……6、承诺书列入主合同，作为附件。原告的法定代表人承认被告按该承诺书履行了70余万元的支付款。上述保证书及承诺书均加盖了原告项目部的公章，是由被告举示，原告在庭审中未向法院提出上述证据不应采信的事实及证据，故应作为本案认定事实的依据。由于原告在2011年11月16日的保证书，及12月10日承诺书中均承认有未完工项目，且还需双方进行竣工验收等内容，以此可证实，原告自2011年10月4日以后将钥匙交付给被告后仍以保证书及承诺书的方式已自认工程尚未完工。因此原告并未完成工程已按照合同约定全部完工的举证责任，其诉讼请求应当驳回。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。合同通用条款32.8也约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。本案益置公司按合同约定进场施工，重**公司未经竣工验收擅自使用工程已四年多，重**公司反诉益置公司使用的部分材料不合格，未按国家标准设计施工，造成200万元的经济损失，请求判决益置公司支付因工程质量不合格而进行整改的费用200万元，并申请对工程质量不合格进行整改所需费用进行鉴定，其以质量问题提出的反诉请求不符合司法解释第十三条的规定以及合同约定，故对重**公司的反诉请求及费用鉴定申请，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告北京益**限公司的诉讼请求。

二、驳回反诉原告重庆乐其教育投资有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34962元，保全费5000元，由北京益**限公司负担；反诉费11400元，由重庆乐其教育投资有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一五年十月十九日