程**与重庆先**限公司、重庆市巴南中学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称先锋建*）因与被上诉人程**及原审被告重庆市巴南中学校（以下简称巴南中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2011）巴法民初字第02544号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2006年9月25日，先锋建司与三十四中学签订施工合同，约定先锋建司承建三十四中搬迁工程，工程规模约34906平方米；同时在工程结算条款约定：①招标文件确认工程项目内容为：教学楼3208平方米，评审价923万元；学生公寓12213平方米，评审价893万元；学生食堂3208平方米，评审价240万元；辅助用房7647平方米，评审价656万元；以及设计施工图范围内的工程。双方同时在工程款支付方式条款约定：①合同固定包干价部分工程款在先锋建司进场后15日内支付启动资金100万元，基础完工后5日内支付200万元，主体完工后10日内支付100万元；②工程竣工资料齐备后，三十四中学在1月内办完工程结算手续；③辅助用房7647平方米和超市2512平方米待工程验收合格后，委托先锋建司对其以每平方米3500元价格整体进行处理，并冲抵平基工程款和土建工程款等。合同签订后，先锋建司于2006年11月8日与程**签订承包合同，约定将三十四中学迁建工程中的学生食堂和辅助用房工程交程**承包经营，实行自负盈亏。在相关工程承包范围无增减情况下以竣工建筑面积按包干单价每平方米650元结算；承包范围内的工程款减少和承包范围外的工程内容、设计变更、技术变更、现场签证单按定额总价下浮10%进行结算等。工程款支付：在建设单位按《建设工程施工合同》及相关《补充合同》按时支付的条件下，程**进场后30日内，先锋建司根据工程进度完成情况分三次支付150万元；主体完成50%后15日内支付100万元；主体完工后15日内支付100万元；装饰工程完工后15日内支付100万元；主体竣工验收后15日内支付100万元；其余工程款在办理完结算经建设单位审核确认并在竣工验收后除留结算造价3%的工程质保金外，一年内付清。如先锋建司不按合同约定的时间支付程**的工程款，则按迟付工程款的日万分之五向程**支付违约金。承包合同签订后，程**随即组织进场施工。2008年9月1日，涉案工程已完工，三十四中学投入使用。2010年12月30日，重庆市巴南区审计局出具巴审报（2010）51号审计决定书（以下简称审计决定书），审核程**承建辅助用房、学生食堂、1#大门、2#大门、新增挡墙、道路硬化、围墙及签证工程款共计16506608.75元。2011年1月19日，先锋建司出具三十四中学迁建工程人工费欠款统计表（以下欠款统计表），载明欠程**384万元，工程名称学生食堂、辅助用房、校大门。同年1月31日，程**收取工程款150万元。程**遂向法院提起诉讼。

另查明，程**并非先锋建司员工，先锋建司未支付程**工资，亦未为其参加社会保险。2009年1月16日，重庆市**有限公司（以下简称群**司）与程**签订建筑工程承包协议（以下简称承包协议），约定工程范围辅助用房内地砖粘贴、砖隔墙抹灰、墙面涂料、楼梯及护栏、卷帘门安装；工程造价采用包工包料，包干价100万元。2012年4月1日，经重庆市**制委员会批准，三十四中学与重庆**学校合并组建为巴**学。先锋建司与巴**学、群**司建设工程施工合同纠纷一案，巴**法院于2014年11月21日作出（2011）巴法民初字第03879号民事判决书，判决巴**学支付先锋建司工程款及资金占用损失7999990元。巴**学不服已提起上诉。

程**一审诉称，2006年9月25日，原重庆市第三十四中学校（以下简称三十四中学）与先锋建司签订建设工程施工合同及补充协议（以下简称施工合同），三十四中学将其搬迁工程发包给先锋建司承建，双方对建设工程规模、范围、工期、付款、违约等内容进行了约定。2006年11月8日，程**与先锋建司签订了项目工程施工生产经营承包合同（以下简称承包合同），约定程**承建先锋建司承包的搬迁工程中的学生食堂和辅助用房工程，承建方式为承包经营，自负盈亏。承包合同签订后，程**按约组织进场施工，涉案工程完工后，三十四中学于2008年7月底接收涉案房屋，并投入使用。2010年12月30日，重庆**审计局对先锋建司承建的工程竣工结算进行审计，并作出巴**（2010）51号审计决定书，程**承建部分的审计金额为16507369.83元。2011年1月19日，程**与先锋建司对账后，先锋建司尚欠程**工程款234万元。因三十四中学于2012年4月与重庆**学校合并组建巴**学。先锋建司未按约定履行支付工程欠款，程**遂诉请先锋建司、巴**学连带支付所欠工程款234万元及自2011年1月20日起至本判决确定的履行期内的每日按所欠工程款总额的万分之五计算的工程款利息。

先锋建司一审辩称，先锋建司与程**签订承包合同属实，程**诉请工程款234万元应扣减审计报告中新增隔离墙部分的工程款365807.28元和承包合同约定的程**应当分担的水电费48302.83元，尚欠1925889.89元亦属实。但据承包合同约定，先锋建司收到巴**学工程款后支付程**的工程款。现巴**学未付清先锋建设工程款，故承包合同约定的付款条件未成，先锋建司不应支付程**的工程款及利息，应由巴**学支付所欠工程款及利息。程**诉请的工程款利息应以中**银行的同期贷款利率计算。

一审法院认为

巴**学一审辩称，三十四中学与重庆**学校合并组建巴**学。先锋建司承建三十四中学迁建工程属实，巴**学已付清先锋建司涉案工程款，且先锋建司已另案诉请巴**学支付工程款，该案经一审判决后，巴**学不服上诉，该判决未生效。程自毅与先锋建司的权利义务系基于双方签订的承包合同，巴**学并非承包合同相对方，应驳回程自毅对巴**学的诉讼请求。

一审认为，程**作为自然人无建设工程施工作业资质，其与先锋建司签订的承包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程”的强制性规定，符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”规定情形，应当认定为无效合同。程**承建的学生食堂、辅助用房、校大门工程施工内容系三十四中学迁建工程的组成部分，该迁建工程已于2008年9月1日交付三十四中学使用至今。以解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”为据，程**承建的施工工程于2010年12月30日经审计决定书审核辅助用房、学生食堂、1#大门、2#大门、新增挡墙、道路硬化、围墙及签证工程款共计16506608.75元，先锋建司于2011年1月19日确认欠程**工程款384万元，扣除程**自认收到工程款及扣款后，先锋建司尚欠工程款234万元。据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”规定，本案中，先锋建司对其主张程**诉请工程款234万元应扣减审计报告中新增隔离墙部分的工程款365807.28元和承包合同约定的程**应当分担的水电费48302.83元承担举证责任，其举示的程**与群发公司签订关于三十四中学门面房隔墙、楼梯建筑物安砌工程承包协议及审计决定书，均不能证明先锋建司承建的三十四中迁建工程施工范围包含了承包协议约定的施工内容，在审计决定书中的工程总造价中包含了承包协议约定的施工部分工程造价，更未举示程**应当分担的水电费48302.83元的证据，故先锋建司应承担举证不能的法律后果，其要求扣减审计报告中新增隔离墙部分的工程款365807.28元和承包合同约定的程**应当分担的水电费48302.83元的辩解，不予支持。先锋建司应当支付程**尚欠工程款234万元，并应依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，支付程**自涉案工程款结算之次日即2011年1月20日起至本判决确定的履行期内以工程款234万元为基数按中**银行发布的同期同类贷款利率计付的工程款利息。据解释第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，由于三十四中学已合并成立巴**学，其权利义务应由巴**学承继。虽先锋建司与巴**学、群发公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院（2011）巴法民初字第03879号民事判决后，巴**学不服上诉，该判决未生效，但巴**学作为工程发包人仅在欠付先锋建司的工程价款范围内对实际施工人即程**承担清偿责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、重庆先**限公司支付程**工程款234万元；二、重庆先**限公司支付程**自2011年1月20日起至本判决确定的履行期内以工程款234万元为基数按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、重庆市巴**学校在欠付重庆先**限公司工程价款范围内对重庆先**限公司的上述债务向程**承担责任；四、驳回程**的其他诉讼请求。上述第一、二项，限重庆先**限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25520元，保全费用5000元，共计30520元，由重庆先**限公司负担。此款已由程**自愿垫付17760元，限重庆先**限公司于本判决生效之日起10日内径付程**17760元，并向巴**法院缴纳12760元，法院预收的案件受理费不作清退。

上诉人诉称

先锋建司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人起诉款项中应扣除其在群发公司已领取的100万元工程款。2、原审被告巴**学尚欠付上诉人工程款，应由巴**学向被上诉人程**直接支付。请求二审法院撤销原判，依法予以改判支持上诉人的请求。

被上诉人辩称

程**二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。

巴**学二审答辩称，其已向先锋建司支付完毕全部涉案工程款，不存在欠付，应驳回程自毅对巴**学的请求。

二审补充查明：1、经走访对涉案工程作出审计决定书的巴南区审计局，答复，程**与群发公司于2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》中的门面房隔墙、楼梯安砌工程项目纳入了政府审计报告。2、本院于2015年9月17日作出（2015）渝五中法民终字第02646号生效民事判决认定程**向群发公司收取了双方基于2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》涉及的门面房隔墙、楼梯安砌工程项目工程款100万元。3、本院（2015）渝五中法民终字第02646号生效民事判决，以巴**学已支付完毕涉案工程全部工程款为由判决驳回了先锋建司要求巴**学支付工程款的请求。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。

本院认为

本院认为，被上诉人程**作为无施工资质的自然人，其与先锋建司及群发公司签订的施工合同因违反法律法规的禁止性规定而无效，但其所承建的工程经竣工验收合格并交付使用，依法可参照合同约定支付工程价款。对欠款金额，上诉人在一审庭审中认可为234万元，现上诉提出要求扣减被上诉人程**在群发公司领取的100万元。对其该上诉理由，经查，被上诉人程**起诉的工程款结算依据是巴南区审计局巴**（2010）51号审计决定书中所确定的其施工部分金额16506608.75元，程**自称该金额不包括其与群发公司于2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》中的门面房隔墙、楼梯安砌工程，该门面房隔墙、楼梯安砌工程也未纳入审计报告内，因此，其向群发公司所收取的100万元工程款与本案无关，不应扣除。根据对涉案工程作出审计决定书的巴南区审计局的答复意见，程**与群发公司于2009年1月16日签订的《建筑工程承包协议》中的门面房隔墙、楼梯安砌工程项目纳入了政府审计报告，故被上诉人程**所请求的工程款16506608.75元中包含了该笔100万元，现程**已实际从群发公司处领取，故应从其与先锋建司的结算款中予以扣除。上诉人先**司的该上诉理由成立，本院予以支持。

至于上诉人提出巴**学尚欠其工程款，应由巴**学直接向程**支付的理由，根据本院（2015）渝五中法民终字第02646号生效民事判决，先锋建司要求巴**学支付工程欠款的请求已被全部驳回，故巴**学并不欠付先锋建司涉案工程款，上诉人的该上诉理由缺乏事实依据。同时，一审判决巴**学在欠付先锋建司工程款范围内对程**承担责任亦属不当，本应予以纠正，但鉴于巴**学并未就其在欠付范围内承担责任的问题提出上诉，根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条之规定，本院不予审理。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，因二审中出现新的证据导致一审判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持重庆市巴南区人民法院（2011）巴法民初字第02544号民事判决第三项；

二、变更重庆市巴南区人民法院（2011）巴法民初字第02544号民事判决第一项为：重庆先**限公司于本判决生效之日起10日内支付程**工程款134万元；

三、变更重庆市巴南区人民法院（2011）巴法民初字第02544号民事判决第二项为：重庆先**限公司于本判决生效之日起10日内支付程**自2011年1月20日起至本判决确定的履行期内以工程款134万元为基数按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，利随本清；

四、撤销重庆市巴南区人民法院（2011）巴法民初字第02544号民事判决第四项；

五、驳回程自毅的其他诉讼请求。

如未按本判决期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25520元，保全费5000元，共计30520元；二审案件受理费25520元；一、二审诉讼费合计56040元，由上诉人**程有限公司承担40520元，被上诉人程**承担15520元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日