陶**与凉山**限公司、彭**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人凉山**限公司（以下简称“凉**司”）因与被上诉人陶**、彭**、彭**建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年凉**司承包了重庆市永川区文化街区风貌改造工程中的内环东路段工程。2011年9月28日，凉**司与叶*签订内部承包合同，约定：凉**司将该工程承包与叶*，由叶*负责组建凉**司永川区2011年文化街风貌改造工程项目经理部，项目由叶*自主经营、自负盈亏，自行承担工程中的一切债权债务；严格管理本工程的施工进度、质量、安全等事项；按照业主要求缴纳相关保证金；在本工程第一次款项到账时一次性向凉**司缴纳工程综合性管理费153700元；承担该工程的相关税费。除此双方还对质量标准、违约责任等进行了约定。凉**司和叶*的合伙人彭**代叶*在承包合同上签字，并加盖了叶*印章。叶*承包该工程后即与彭**、彭**口头协商一致共同合伙承包该工程。2011年8月27日、9月2日、9月16日叶*、彭**以凉**司的名义与陶**分别签订《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》，约定：叶*、彭**将外墙范围内所有的外墙软瓷安装、辅料粘合剂、门面门柱装修、铝皮雨棚安装工作承包与陶**，其中外墙软瓷承包单价125元／平方米，门面门柱装修材料费、人工费、租活动脚手架费95元／平方米，铝皮雨棚材料及安装95元／平方米，安装完成验收合格后，叶*、彭**在验收合格后分别支付陶**工程款60%，在外墙软瓷安装完成后、门面门柱装修后、铝皮雨棚安装完成后15日内付清所有工程款，如叶*、彭**不能按时支付，每月按未支付金额的1%支付滞纳金。除此合同还对质量等其他相关事项进行了约定。

签订合同后，陶**即组织人员进行施工。工程完工后，2011年11月16日陶**与叶*、彭**进行结算，外墙软瓷安装、门面门柱装修工程款为1055525元，铝皮雨棚、敲空鼓、排水管安装、除锈刷漆、拆广告牌工程款129443.75元，陶**及叶*、彭**分别在结算单上签字。结算后陶**要求叶*、彭**付款未果。2011年12月20日，叶*、彭**、彭**向陶**出具承诺书，约定：1、工程量以实际双方确认的实际收方量为准（附后），共计应付陶**工程款为1184968.75元（结算清单附后）；2、永川建委支付工程后续进度款时，首先全额支付陶**工程款；3、从2012年1月1日起，欠款按照月息2分计算利息，计息至付款之日止，期满一年后，利息计算复利，陶**应安抚好工人，如果发生陶**的工人在2013年12月31日前到政府部门讨薪情况，则工程款不计算利息；4、无论何种原因，付清陶**款项的时间不能超过2013年12月31日，超过此时间，除继续计算利息外（含继续计算复利），承担10万元违约金。……。但承诺期限届满后，叶*、彭**、彭**均未支付陶**工程款。

2013年9月13日，凉**司向叶*、彭**、彭**发出敦促函，载明：鉴于重庆市永川区文化街区风貌改造工程内环东路段项目由你们通过内部承包合同的形式进行施工，按承包合同承包经营期间所发生债权债务经营的风险由你们自行承担，而现在旷*、王*因你们拖欠工程款、材料款而直接将我公司起诉至九龙坡区人民法院、永**民法院，并通过法院对我公司银行的存款218万元予以冻结。据此，我公司经研究并按原所签订的《内部承包合同》涉及到的前述诉讼保全及其他诉讼活动，你们应该无条件予以处理，要求你们自行提供反担保，反担保财产的价值不低于218万元，再由公司将反担保的依据交与九**民法院、永**民法院以解除法院对我公司的银行冻结，否则由此产生的公司损失（直接、间接）均有你们自行承担。但叶*、彭**、彭**收到敦促函后未处理。2014年1月21日王*与凉**司达成和解协议书：凉**司欠王*的工程款3737709.84元，在签订协议前已支付2560000元，未付1177709.84元，由王*向永**民法院申请解除保全，凉**司同时支付王*工程款350000元，剩余款项待审计局审计完毕后，凉**司在收到工程款后按业主拨付工程款比例向王*支付。因凉**司、彭**、彭**均未按约向陶**支付工程款，陶**向一审法院起诉要求凉**司、彭**、彭**支付工程款等。

同时查明，陶**施工的工程重庆市永川区建委已支付凉**司工程款800多万元，凉**司收款后已支付陶**700多万元，剩余100多万元未支付陶**。

陶**一审诉称：2011年凉**司承接了重庆市永川区内环东路段外墙整治工程后，由彭**、彭**负责项目管理该工程。后彭**与陶**签订承包合同，将该工程的外墙软瓷安装、门面门柱装修、铝皮雨棚安装施工项目承包与陶**施工，陶**工程完工验收后，经陶**与彭**，彭**按照合同约定进行结算，彭**，彭**共欠陶**工程款1184968.75元。结算后凉**司、彭**、彭**均未支付陶**工程款。后彭**，彭**向陶**出具承诺书，约定从2012年1月1日起，欠款按照月息2分计算利息，最迟于2013年12月31日前支付，逾期按照月利率2%支付资金占用利息，并支付违约金10万元。但约定期限届满后，凉**司、彭**、彭**均未支付。故陶**起诉要求：1、由凉**司、彭**、彭**连带支付陶**工程款1184968.75元，2、由凉**司、彭**、彭**支付资金占用利息（从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）；3、由凉**司、彭**、彭**支付违约金100000元。

凉**司一审辩称：其公司并未授权彭**对外签订工程承包合同，彭**以其公司名义与陶**签订的《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》均为无效合同，陶**施工的工程尚未经过验收且工程存在质量问题，陶**无权要求支付工程款。另其公司未授权彭**、彭**向陶**出具承诺书，且承诺书上叶*印章是否是其本人所盖无法确认，彭**、彭**的行为属无权代理，该承诺书对其公司没有法律约束力。因三个承包合同均无效，陶**要求其公司支付利息和违约金不符合法律规定。请求驳回陶**对其公司的诉讼请求。

彭**一审辩称，重庆市永川区内环东路段外墙整治工程系凉**司承包，后凉**司将该工程承包与叶*负责，叶*承包后又与其和彭**口头协商一致合伙承包该工程。后其经合伙人同意将铝皮雨棚安装、外墙软瓷安装、门面门柱装修承包与陶**，双方签订了《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》，约定由陶**包工包料，按面积进行结算。合同签订后，陶**按约进行施工，施工完毕后，双方进行结算，结算后共欠陶**班组工程款1184968.75元，陶**和其均在结算表上签字，叶*也在结算表上盖章。因工程款为发包方支付与凉**司，而凉**司未全额下拨工程款，故其未支付。2011年12月20日，其与彭**向陶**出具承诺书，约定应付陶**工程款1184968.75元在永**建委支付工程款后全额支付陶**，从2012年1月1日起欠款按月息2%结算至付款之日起。但无论何种原因付款时间不能超过2013年12月31日。但约定期限届满后因无钱未支付陶**。对陶**主张的工程款数额、利息及违约金主张无异议，但该款应由凉**司支付。请求驳回陶**对其的诉讼请求。

彭**一审辩称：与彭**的辩称意见一致。请求驳回陶**对其的诉讼请求。

一审法院认为

一审法院认为，凉**司将承包的重庆市永川区文化街区风貌改造工程中的内环东路段工程承包与叶*，叶*承包后又与彭**、彭**协商一致共同合伙承包该工程，该工程对外以凉**司永川区2011年文化街风貌改造工程项目经理部的名义，叶*以凉**司的名义与陶**签订《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》是履行职务行为，故陶**与叶*等签订的三份承包合同系陶**与凉**司双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该三份承包合同合法有效，陶**和凉**司均应按照承包合同约定履行。陶**按约施工完毕结算后，凉**司应按约支付陶**工程款。重庆**建委经验收后已向凉**司支付了工程款800余万元，凉**司收款后应向陶**支付工程款，其未支付陶**工程款已构成违约，应承担违约责任。陶**要求凉**司支付工程款1184968.75符合《中华人民共和国和合同法》第六十条“当事人应当按照约定履行自己的义务。”、第一百零九“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”的规定，一审法院对此予以支持。关于陶**要求彭**、彭**承担该案连带责任的问题，因彭**、彭**是该工程内部承包的合伙人，其二人应当对合伙期间的债务承担连带责任，故彭**、彭**应对凉**司所欠债务承担连带责任，陶**的此项请求符合法律规定，一审法院予以支持。凉**司辩称该工程尚未经过验收且存在质量问题，陶**无权起诉要求其支付工程款的理由，因与其自述已收到建委拨付的工程款800多万元的事实不符，且庭审中也未提供发包方认为该工程存在质量问题的证据，故一审法院对此辩称意见不予采纳。陶**要求支付资金占用利息（从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）符合承诺书的约定和法律规定，一审法院予以支持。凉**司辩称彭**、彭**出具的承诺书对其公司没有法律约束力，不存在资金占用利息损失的意见不符合法律规定，一审法院不予采纳。陶**要求支付违约金100000元，因违约金的性质是为了赔偿守约方的经济损失，陶**在该案中已要求凉**司、彭**、彭**按照月息2%支付资金占用利息损失，其主张的利息金额足以弥补陶**的损失，故一审法院对陶**要求支付违约金100000元的意见不予支持。凉**司辩称不应主张违约金的意见成立，一审法院予以采纳。

综上所述，陶**的诉讼请求部分合法，一审法院对合法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由凉山**限公司于判决生效后五日内支付陶**工程款共计1184968.75元，并支付逾期付款资金占用利息（以1184968.75为本金，从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）；并由彭**、彭**承担连带责任；二、驳回陶**的其他诉讼请求。案件受理费23050元，保全费5000元，合计28050元，由陶**陶**负担1550元，由凉山**限公司负担26500元。

上诉人诉称

凉山**限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回陶**对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：一、1、上**山公司与被上诉人陶**不成立施工分包合同关系。凉**司将工程转包给叶*（彭**和彭**），彭**和彭**又将工程分包给陶**，两个合同关系是相互独立的法律关系，陶**不能突破合同相对性要求凉**司承担付款责任。陶**签署三份分包合同，但系未经凉**司许可并授权，凉**司不知晓，并且，彭**和彭**在签署合同时并未向陶**出示凉**司任何授权文件。从付款关系上看，凉**司收取款项后系向叶*付款，实际收款人为叶*指定的人员（彭**和彭**），截止至2012年10月9日，累计支付752万元。叶*收取工程款后，再向包括陶**在内的分包人支付分包工程款。凉**司从未向陶**支付任何款项。2．一审认定叶*以凉**司的名义与陶**签署的三份分包合同属于履行职务行为，属于事实认定不清。如认定彭**和彭**代表凉**司对外签署分包及转包合同属于职务行为，必须满足的条件有：第一，双方成立劳动关系或临时雇佣关系；第二，雇佣单位向被雇用人发出明确指示或授权，对外以雇佣单位名义在授权范围从事活动。本案中，凉**司与彭**和彭**不存在雇佣关系，凉**司更未向其授予任何权限，彭**和彭**与陶**签署的分包合同关系当然不属于履职行为，相关法律后果更不应由凉**司承担。二、截止一审庭审时，凉**司自永川建委发包人处收款800万元，扣除税费后，已向彭**和彭**支付752万元工程款（不包括彭**和彭**教唆的其他材料供应商，由凉**司直接支付的约l00万元货款，合计已支付850余元，超出永川建委己支付的款项），彭**和彭**是否已全部将该部分工程款全部用于支付工程建设无法查实。四、诉争工程因存在质量问题尚未进行竣工验收，陶**要求支付工程款的条件尚未成就，一审判决忽略该事实的审查，应予纠正。三、陶**依据《承诺书》约定的自2012年1月1日起按2分月息计算利息过高，严重超出其遭受的实际损失，应当予以调低。应参照中**银行公布的同期贷款利率计算的资金占用损失，请求二审法院予以调低。四、一审判决未清楚查明各主体之间的合同关系，叶*作为必要共同诉讼参与人一审法院未追加，导致错误判定法律关系，应予纠正。

被上诉人辩称

陶**答辩称，叶*和彭**、彭**三人是合伙，叶*系代公司的职务行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

彭**、彭**共同陈述称，叶*和彭**、彭**三人是合伙，叶*系代公司的职务行为。请求撤销连带责任，但是没有提起上诉。

本院查明

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，关于叶*、彭**与陶**签订《外墙软瓷安装承包合同》、《门面门柱装修承包合同》、《铝皮雨棚安装承包合同》（以下简称“三份合同”）是否是以公司名义签订，是否系履行职务的行为。首先，凉**司与叶*之间的内部承包关系是否成立。本院认为，内部承包合同是建筑施工企业将自身承包的工程交由企业职工经营管理，双方对工程的经营管理以及利润分配等达成的权利义务约定。建设工程施工内部承包合同关系的成立，要以建筑施工企业与承包人之间存在劳动关系为前提。陶**没有举示证据证明凉**司与叶*之间存在劳动关系，凉**司也不认可叶*是公司职工，因此凉**司与叶*之间的内部承包关系不成立。其次，陶**没有举示证据证明三份合同是凉**司明确授权叶*、彭**以公司名义与陶**签订。最后，从付款情况看，凉**司均是直接向叶*或彭**、彭**支付工程款，从未直接向陶**支付过工程款。综上，结合本案查明事实，凉**司与叶*之间的法律关系实质是凉**司将工程非法转包给叶*，叶*再与彭**、彭**合伙共同承包了该工程，叶*、彭**又与陶**签订了三份合同，将部分工程分包给陶**。三份合同的相对方是叶*、彭**、彭**的合伙体及陶**，陶**与凉**司并无合同关系。另叶*、彭**与陶**签订的三份合同，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行。陶**按约施工完毕结算后，叶*、彭**、彭**应当按照约定向陶**支付工程款。故一审法院认定叶*、彭**与陶**签订的三份合同是以凉**司名义签订，系履行职务行为，凉**司承担向陶**支付工程款的责任错误，本院予以纠正。

彭**、彭**对欠付陶**工程款1184968.75元，及逾期付款资金占用利息（以1184968.75为本金，从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）并无异议，只是认为应当由凉**司支付。但如前所述，凉**司并没有与陶**构成合同关系，不应当承担向陶**支付工程款及资金占用利息的责任。故彭**、彭**应向陶**支付工程款1184968.75元，及逾期付款资金占用利息（以1184968.75为本金，从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）。

综上所述，凉山**限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第01445号民事判决书。

二、由彭**、彭**于本判决生效后五日内支付陶才茂工程款共计1184968.75元，并支付逾期付款资金占用利息（以1184968.75为本金，从2012年1月1日起按月息2%计算至付清之日止）；

三、驳回陶**的其他诉讼请求。

一审案件受理费23050元，保全费5000元，合计28050元，由陶**陶**负担1550元，由彭**、彭**负担26500元；二审案件受理费23050元，由陶**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日