上诉人刘**因与被上诉人代**、原审第三人庞**、佘*建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人代**、原审第三人庞**、佘*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其委托代理人李*，被上诉人代**和原审第三人庞**、佘*共同的委托代理人张**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告刘**挂靠于重庆市石塔建筑安装工程公司。2012年7月16日，被告刘**以重庆市石塔建筑安装工程公司的名义，与重庆乾**有限公司签订《土石方工程合作承包合同》及《补充合同》，合同约定重庆乾**有限公司投资开发的遂宁市安居区“电子产业园”、“纺织工业园”等项目基础部分的土石方地下管网部分工程发包给重庆市石塔建筑安装工程公司施工，并约定该项目相关事宜重庆市石塔建筑安装工程公司全权委托给被告刘**负责。后被告刘**与原告代**、第三人庞**、第三人佘*协商一致合伙建设该项目，并于2012年9月6日签订《土石方工程施工合作协议》。协议载明：“一、甲方（被告刘**）以重庆石塔建筑安装工程公司名义于2012年7月16日与重庆乾**有限公司签订了《土石方工程合作承包合同》及其补充合同，所涉及的该合同项下施工单位施工义务和责任，由乙方（原告代**、第三人庞**、第三人佘*）负责组织施工队及技术人员管理人员具体实施和完成。有关施工人的一切责任和义务由乙方全部承担和负责，甲方不承担责任。二、甲方负责出资人民币壹佰万履约保证金作为向重庆乾**有限公司缴付的合同履约保证金（甲方已缴付两百万元整），乙方应承担壹佰万元整，在本协议签字之日由乙方一次性支付给甲方，重庆乾**有限公司退付给甲方时，甲方再无息退付给甲方。……”合同签订后，第三人庞**于2012年9月8日按协议约定支付被告刘**履约保证金人民币1000000元，同日，被告刘**出具收条1张，上载明：“今收到庞**交来土方工程（安**鸿集团）合伙保证金壹佰万元整（1000000.00元）。收款人：刘**，2012.9.8。”因该项目相关手续未完善，原告代**与第三人庞**、第三人佘*未能进场施工。后被告刘**将履约保证金人民币1000000元退还给第三人庞**。原告代**多次与被告刘**协调未果。2013年12月8日，被告刘**出具承诺书1份，载明：“代**等三人：遂宁安居乾宏**公司土石方工程因我刘**协调原因最终未让代**等进场施工，给对方造成一定损失，代**等人所缴保证金已退还，造成的损失经协商本人同意赔偿代**等损失柒拾贰万元（￥720，000元），承诺于2014年1月10日前赔付到位。证人：廖*，李**，庞**。承诺人：刘**，2013年12月8日。”2014年3月14日被告刘**又向原告代**出具借条1张交换承诺书，上载明：“刘**今借到代**现金人民币（柒拾贰万正）小写（720000）。归还时间2014.6.20前。借款人：刘**，2012.3.14。证明人：庞**、李**、代**、廖*”。上述款项，被告刘**至今未予支付。原告遂诉至一审法院，请求判决被告给付原告合伙工程结算款人民币720000元并承担逾期给付的资金利息（利息按照建设银行同期同类贷款利率计算，从2014年6月20日起计算至付清之日止）；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原判认为，本案系建筑工程分包合同纠纷。被告刘*均以重庆石塔建筑安装工程公司的名义承建工程，后与原告代**及第三人庞**、佘*签订《土石方工程施工合作协议》，根据《最**法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，该协议应为无效。后因工程未开工，被告退还原告履约保证金，并出具承诺书及借条，承诺赔偿原告因工程未开工造成的损失。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”及第五十七条的规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”。被告出具承诺书及借条，承诺赔偿原告因合伙未履行给原告造成的损失，其行为属双方的结算依据，应为有效。被告辩称，被迫向原告出具承诺书及借条，但未向法院提供证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。被告未向一审法院提供证据，其辩解理由不能成立，一审法院不予支持。原告要求被告支付因合伙未履行给原告造成的损失人民币720000元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告向原告出具借条约定于2014年6月20日前支付，被告逾期未支付借款是违约行为，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任，故应当支付约定日期届满次日即2014年6月21日起的资金占用利息，利息应当按照中**银行发布的人民币同期同档贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第一百一十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告刘*均于本判决生效之日起十日内支付原告代**人民币720000元及逾期资金占用利息（利息以本金为基数，从2014年6月21日起计算至本判决确定的本金给付之日止，按中**银行发布的人民币同期同档贷款基准利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回原告代**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11000元，由被告刘*均负担（已由原告代**垫付，被告刘*均在履行本判决时一并结算）。”

上诉人诉称

上诉人刘**上诉称，请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人代**的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人代**负担。主要理由是，1.原判将本案合伙纠纷错误定性为建筑工程分包合同纠纷。依据《土石方工程施工合作协议》，上诉人并未将协议所涉项目发包给被上诉人和原审第三人，上诉人与被上诉人、原审第三人之间形成的是合伙关系，而非建筑工程分包合同关系。《最**法院民事案件案由规定》中亦无建筑工程分包合同纠纷的案由，只有建设工程分包合同的案由。2.原判支持代**的一审诉讼请求缺乏事实依据。上诉人与被上诉人、原审第三人合伙承揽涉案工程，因发包人的相关手续未完善而导致上诉人和被上诉人、原审第三人不能进场施工。被上诉人和原审第三人虽未能进场施工，但并未产生损失，即使产生了损失，其损失也应由发包人承担。同时，根据相关法律规定，即使上诉人与被上诉人、原审第三人的合伙经营存在亏损，亏损也应由全体合伙人共同分担，而不应由上诉人一人承担。3.原判错误认定《土石方工程施工合作协议》无效。该协议约定的土石方工程不属于建筑工程，不受《建筑法》及其司法解释的调整和约束，因此不应根据以上法律的相关规定认定协议无效。即使认定该协议无效，也应依据《合同法》关于合同无效的相关规定进行处理。上诉人在签订合同过程中并无过错，即使被上诉人存在损失，也不应由上诉人承担损害赔偿责任。4.原判错误适用法律依据。本案系合伙协议纠纷，应当适用《民法通则》及其司法解释而不应适用《建筑法》及其司法解释的相关规定。

被上诉人辩称

被上诉人代**答辩称，应驳回上诉，维持原判。主要理由是，1.原判确定的法律关系正确。土石方工程属于广义的建筑工程，上诉人将涉案土石方工程分包给被上诉人和原审第三人，双方建立的法律关系是建设工程分包合同关系。2.原判适用法律依据正确。在建设工程分包合同关系下，应当适用《建筑法》及其司法解释的相关规定。3.原判实体处理正确。在被上诉人因未能进场施工产生损失后，经双方多次协商，上诉人最终向被上诉人出具了承诺书和借条。上诉人出具的承诺书和借条内容明确，是双方结算的凭证，是双方的真实意思表示，依法应认定有效。

原审第三人庞**、佘*陈述称，同意被上诉人代**的答辩意见。

本院查明

二审经审理查明的事实除以下事实外，其余与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。二审另查明，上诉人刘**与被上诉人代**和原审第三人庞**、佘*并非合伙建设涉案土石方及地下管网工程项目。

本院认为

本院认为，关于本案争议焦点之一，案件的法律性质。本案当事人在《土石方工程施工合作协议》中约定，刘**将其以重庆市石塔建筑安装工程公司名义与重庆乾**有限公司签订《土石方工程合作承包合同》及《补充合同》涉及的施工单位的施工义务和责任，交由代**和庞**、佘*实施；有关施工人的一切责任和义务由代**和庞**、佘*全部承担和负责，刘**不承担责任；合作项目中的土石方工程，无论项目盈亏，代**和庞**、佘*按每立方米人民币4元包干向刘**支付，其余利润由代**和庞**、佘*全额享有……根据以上约定可以认定，《土石方工程施工合作协议》名义上是合作协议，但实质上是承包协议；本案当事人建立的合同关系是土石方工程分包合同关系，而非合伙协议关系。涉案土石方及地下管网工程属于《土石方工程合作承包合同》及《补充合同》所涉建设工程遂宁市安居区“电子产业园”、“纺织工业园”等项目的附属配套工程，依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”之规定，该工程建设属于该法所称建筑活动范畴。故本案案由属于建设工程分包合同纠纷，原判确定为建筑工程分包合同纠纷属于笔误。

关于本案争议焦点之二，案件适用的法律依据。在建设工程分包合同纠纷下，本案应当以《中华人民共和国建筑法》及其司法解释等相关法律关于建设工程分包合同的相关规定，而不应以《中华人民共和国民法通则》及其司法解释关于合伙关系的相关规定作为适用依据。原判适用的法律依据正确。

关于本案争议焦点之三，案件的实体处理。本案当事人签订《土石方工程施工合作协议》后，被上诉人代**和原审第三人庞**、佘*按照协议约定向上诉人刘**支付了保证金100万元，并做好了进场施工的相关准备工作，但因他人的原因，被上诉人代**和原审第三人庞**、佘*未能进场施工。在这样的背景下，刘**向代**出具了承诺书和借条。出具承诺书和借条是刘**对代**因不能进场施工所产生损失进行赔偿的意思表示行为，其本质上属于刘**一方做出的民事行为。现***否认该行为的法律效力，应当依据《中华人民共和国民法通则》等法律关于民事行为效力的相关规定进行确定。《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定了无效民事行为的几种情形：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”本案中，刘**出具承诺书和借条的行为不符合该法条规定的情形，包括刘**提出其受代**等人胁迫而违背其真实意思做出上述行为，由于其未提供相应的有效的证据加以证明而不能认定，因而不符合该法条第一款第（三）项之规定。因此，刘**出具承诺书和借条的行为依法应当认定属于民事法律行为。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”之规定，法律并未规定，代**等人亦未同意变更或解除该民事法律行为，故该民事法律行为具有法律效力，刘**无权予以变更或解除。即使《土石方工程施工合作协议》因为代**等人不具有建设工程的施工资质而归于无效，亦不影响刘**所从事的该民事行为的法律效力。

综上，上诉人刘**的上诉理由不成立，其上诉请求本院应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11000元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日