上诉人鄢华章因建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人鄢华章因建设工程施工合同纠纷一案，不服射洪县人民法院（2015）射洪民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人鄢华章的委托代理人鄢发章、陶江，被上诉人重庆新**责任公司（简称新绿公司）的委托代理人李**、被上诉人周**、罗**的委托代理人罗**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，新绿公司于2014年4月28日与射洪县**责任公司签订《建设工程施工合同》，承建了射洪**工程柳岸新村安置小区建设项目。新绿公司将该工程劳务分包给了周**、罗**。2014年6月21日，周**、罗**与鄢华章签订劳务分包合同，将该建设项目工程中的劳务部分分包给鄢华章，合同载明：“1、工程范围：柳岸新村工程第栋（空格处未填）的劳务部分，除水电、门窗、涂料以外，按施工图纸所涉全部施工内容；2、工程以重庆新**责任公司收方面积计价，按实际每平方米200元计价；含外架在内；3、施工设施：本工程混泥土采用商砼，除大型设备外其余施工所需设备由乙方自带；元丝、元钉、扎丝由乙方负责；4、质量要求：按本工程施工设计要求的质量方程式如因质量问题造成经济损失由乙方负责；5、付款方式：由重庆新**责任公司每月对乙方施工工程量进行计量，且每月份10-15日对上月工作量结算一次，在结算后按上月工作量的80%支付劳务费，剩余部分在工程竣工验收后一月内付清。6、……”。2014年9月26日，周**与鄢华章签订补充协议，就鄢华章分包的工程中12栋房屋约定了竣工时间及奖励标准。施工过程中，2015年2月15日，鄢华章委托其妻袁**与周**对已做工程进行了结算，结算单显示总工程款为1241600元，鄢华章借支了769378元，除鄢华章未施工部分工程应扣除274700元，还应支付鄢华章197522元，鄢华章之妻袁**在该结算单上签字确认，并领取了结算单确认的金额197522元。2015年3月19日，鄢华章向本院提起诉讼，要求按前述请求判决。诉讼中鄢华章要求施工面积按10506平方米结算。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鄢*章要求施工面积按10506平方米结算，和新**司、周**、罗**没有提供大型机械，致使鄢*章为此支出20元每平方米的劳务费计150189.6元要求新**司、周**、罗**承担，但未能向本院提供充分证据证明自己的主张，且双方已于2015年2月15日就工程劳务费进行了结算后，周**、罗**以结算单向鄢*章付清了全部款项。故本院对鄢*章的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：“驳回原告鄢*章的诉讼请求。本案收案件受理费7481元，减半收取3741元，由原告鄢*章负担。”

上诉人诉称

鄢**上诉称，原判认定事实错误，适用证据规则不当，导致判决错误。1、一审法院认定事实错误，2015年2月15日上诉人之妻袁**没与周**对所做工程进行结算，仅是作的暂时性预先结算，正式结算应以竣工确认的实际面积为准计算劳务费用。2、上诉人与被上诉人之间的实际施工收方面积应由被上诉人提供证据证明，承担举证责任。一审法院错误适用证据规则，将应当由被上诉人承担的举证责任转嫁给上诉人承担，让上诉人承担了举证不能的不利后果。3、上诉人超过建筑设计面积的多余工程量系各栋建筑楼的飞檐及挑檐施工面积及改变施工设计后新增加施工面积的总和。4、上诉人与被上诉人周**、罗**签订的《劳务分包合同》系无效合同，支付劳务费的责任应当由被上诉人**限责任公司承担。请求撤销原判，改判由重庆新**责任公司向上诉人支付劳务费412085元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中，上诉人鄢**变更主张为要求被上诉人周**、罗**承担支付劳务费责任，新绿公司承担连带责任。

被上诉人辩称

周**、罗*均辩称：1.上诉人劳务施工面积及劳务费已结算；2.上诉人应承担其主张的举证责任；3、本案争议的施工面积应以设计施工面积和上诉人确认的面积认定。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

新**司辩称：1.上诉人施工面积及劳务费已结清；2.上诉人应承担其主张的举证责任，在一审时公司已提交充分证据，二审时对方未提交直接证据，也未申请进行鉴定；3.本案争议的施工面积应以设计施工面积和上诉人与被上诉人确认的面积认定，我们已提交了施工设计面积，也提交了双方确认的施工面积，上诉人提出新的观点，认为是被上诉人改变设计，但未提交直接有效的证据证明；4、公司不应承担责任，上诉人与公司之间未建立劳务关系，要求公司承担连带责任是无事实依据的。

二审中，上诉人鄢华章提交了以下几组证据材料：

1.分包协议、完工凭据，证明上诉人于2015年3月8日委托张**完成分包劳务，整个劳务实际全部由张**完成，尾款结算是由上诉人负责，覃**代付工资在结算款时扣除，项目的完工时间为2015年6月26日前，女儿墙仅盖瓦每平米50元，劳务成本高，一审判决书事实认定错误，2015年2月8日结算是项目的预结算、进度款结算。

2.建筑物照片、建筑工程建筑面积计算规范、檐面积计算表，证明建筑物挑檐的分布情况，依据计算规范，建筑面积应按外墙结构外围水平面积之和计算，保温材料厚度水平应计入建筑面积，檐廊按水平面积1／2计算面积，共做挑檐1556.29平米，折合建筑面积788.145平米。

3.各施工班组人员安排的通知、2014年12月26日会议纪要，证明业主、总包方对建筑劳务层层转包是知情且持放任态度，挑檐因斜度过大，施工困难，费力费时，挑檐施工方案更改为现场拌制混凝土，增加上诉人的劳务成本，上诉人属覃均昌劳务队，在会议中曾提出工程量月结问题。

4.两份建筑施工设计图，证明月结算的面积与建筑施工设计图总说明表示面积一致；图纸表示面积为大约面积，非用于结算的收方面积。

5.证人张**到庭证实，2015年3月8日，与鄢**签订分包协议，2015年3月7日与余**签订分包协议，2015年3月15日入场施工，合同被周**收走，周**说我与鄢**签合同不算数，直接喊我帮他，工程款共计40多万，收了10多万，其中鄢**包给我的约12、3万，工程款由周**、覃**支付。我的工资3月份是按天算，带班每天200元，周**说的。3月份以后，还在覃**处包了盖瓦，我认为工程款应找周**要，因为他把我的合同收了，前期带班，后面盖瓦，都是由周或覃给钱。

6.证人余德民到庭证实，工程结算按图纸计算，我认为与实际面积有差异，未计算斜屋面、挑檐，塔吊是小塔吊，按工程进度每月，预支工程款，亏损了20多万元。

周**、罗**质证意见为，证据1中分包协议和完工凭证不具有真实性，也不属于二审新证据2015年2月结算单上均有反映，每栋楼都有未完工部分；证据2中未体现照片形成时间，该组照片来源不明，不能证明是其所做工程，对计算规范真实性无异议，但证明观点有异议，檐面积计算表是上诉人自己制作的，是单方制作，不具有合法性。证据3中人员安排的通知，不属于二审新证据，已超过举证时间，对会议纪要真实性有异议，无任何人签名确认，是没有来源的打印件，缺乏真实性。对证据4的两份建筑施工设计图真实性无异议，对证明观点有异议，上诉人实际施工面积2015年2月15日是拉通进行了结算，结算单已显示得很清楚。对证人张**的证言没有异议，对余德民的证言未发表意见。

新绿公司质证意见为：对证据1不予认可，2015年2月进行结算后，上诉人未在工地进行新的施工，我们不了解他们建立的关系，从时间看结算后未施工了。证据2现场照片未体现照片形成时间且超过举证时间，不属于民诉法二审中可以提交的新证据，对建筑规范真实性无异议，对上诉人证明观点有异议。檐面积计算表是上诉人自己制作的，是单方制作，不具有合法性，不予认可。证据3中人员安排的通知，对其真实性有异议，对会议纪要证据来源不清楚，无任何人签字及单位盖章，证明本身是打印的，不予认可，不能证明上诉人参加了会议。对证据4设计图，没有上诉人所说设计施工变更。上诉人对完成施工量是做了认可的，这个施工图面积反映本案诉状的面积是没有问题的。对张**的证言没有异议。对余**的证言认为余**在一审中已经到庭作证，且其不知道鄢华章与周**之间的纠纷。

对上诉人鄢华章提交的证据材料，合议庭评议认为，分包协议、完工凭据与证人张**当庭证言矛盾，不予采信。建筑物照片、建筑工程建筑面积计算规范、檐面积计算表不能直接达到上诉人增加了工程量的证明目的，不予采信。各施工班组人员安排的通知、2014年12月26日会议纪要不能证明增加了上诉人的劳务成本，不予采信。对两份建筑施工设计图的真实性予以确认。对张**证言予以采信。证人余**的证言与鄢华章和周**的结算没有直接关联，且在一审中已经到庭作证，对其二审中的证言不予采信。

本院查明

经二审审理查明，2015年2月15日结算时，上诉人鄢华章按照当天的结算清单，领取了所做工程的全部劳务款，包括《劳务分包合同》第5条约定在工程竣工验收后一月内才付清的剩余20%劳务费。二审审理查明的其他案件事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为2015年2月15日的结算是预先结算，还是正式结算；是否存在上诉人已经实际施工但并未结算的施工面积，应由谁承担举证责任；新**司是否应当对上诉人主张的劳务费承担连带责任。

2014年6月21日，被上诉人周**、罗**与上诉人鄢**签订的劳务分包合同约定：“……2、工程以重庆新**责任公司收方面积计价，按实际每平方米200元计价；含外架在内；5、付款方式：由重庆新**责任公司每月对乙方施工工程量进行计量，且每月份10-15日对上月工作量结算一次，在结算后按上月工作量的80%支付劳务费，剩余部分在工程竣工验收后一月内付清。6、……”。2015年2月15日，上诉人鄢**委托其妻袁**与被上诉人周**对已做工程进行了结算，结算单显示，总面积6208㎡，总工程款为1241600元，未做部分工程应扣除274700元，借支769378元，余款为197522元。借支的769378元即为按照每月工程量的80%支付的劳务费，袁**在结算单上签字并领取了197522元。上诉人鄢**在二审中也承认，按照当天的结算清单，领取了所做工程的全部劳务款

197522元，包括《劳务分包合同》第5条约定在工程竣工验收后一月内才付清的剩余20%劳务费在内。如果不是正式结算，上诉人鄢**不会收取应在工程竣工验收后一月内才付清的剩余20%劳务费。虽然上诉人鄢**提交了其与证人张**所签订的分包协议与完工凭证，证明此后将未完工程转包张**，张**所做工程量应由上诉人鄢**收取，上诉人鄢**未与被上诉人周**、罗**、新**司最终结算，但张**当庭承认其所做工程的劳务费已收到部分由周**、覃**支付，未收到部分应由周**支付，张**证言与分包协议、完工凭证矛盾，且分包协议与完工凭证未送达被上诉人周**，被上诉人周**对此也不予认可，分包协议与完工凭证实际并未履行，因此，上诉人鄢**提交的证据不能证明其在2015年2月15日后再度入场施工，未最终结算。上诉人鄢**上诉认为2015年2月15日，其妻袁**与周**对已做工程的结算是暂时性的预结算，不是正式结算的上诉理由与审理查明事实不符，不能成立，本院不予支持。

按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人鄢**在与被上诉人周**结算并领取全部劳务费用后，主张尚有超过建筑设计面积的多余工程量即各栋建筑楼的飞檐和挑檐以及改变施工设计后新增加施工面积应计入施工总量，对此，上诉人鄢**应承担举证责任，证明存在已经完工、没有结算且应纳入结算的施工面积，但其并未提交确实充分证据予以证明，因此，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。

被上诉人新绿公司虽然是射洪**工程柳岸新村安置小区建设项目建筑商，但被上诉人周**、罗**已按照2015年2月15日结算单内容向上诉人鄢*章付清了全部款项，上诉人鄢*章未能提供确实充分证据证明还有未付劳务费用，上诉人鄢*章要求被上诉人新绿公司承担连带责任的上诉理由也不成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7481元，由鄢华章负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日