四川光**限公司诉四川**限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告四川光**限公司（以下简称u0026ldquo;光海建设公司u0026rdquo;）诉被告四川**限公司（以下简称u0026ldquo;港中投资公司u0026rdquo;）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告光海建设公司的委托代理人曾勇、被告港中投资公司的委托代理人刘意识、冯*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告光海建设公司诉称：2013年4月15日，原、被告双方就川东北国际**中心（一期）土石方工程项目签订《川东北国际**中心一期（一号地块）土石方工程施工合同》，对工程内容、单价、质量、工程款支付与结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告及时交纳了履约保证金100万元，并按约定组织施工。在施工中由于取土点超出合同约定的范围，爆破量增大，成本大幅增加，原告多次向被告要求提高单价，但被告拒不同意，原告停止施工。停工后，双方对已开挖方量共同测量，开挖方量为222002立方米（其中土方35454.848立方米，页岩147084.468立方米，石方39462.684立方米），按约定已完工程量总价款为4456071.34元。在双方未解除合同和结算的情况下，被告又将该工程发包给他人，原告被清退出场。在平昌县政府的协调下，被告向施工队支付了民工工资及机具费300万元，至今尚欠工程款本金1456071.34元。原告的诉讼请求为：1.判令被告立即向原告支付所欠工程款1456071.34元；2.判令被告返还履约保证金100万元；3.判令被告支付违约金188706.84元；4.由被告承担诉讼费。

光海建设公司提交了以下证据：1.营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明原告主体身份。2.港中投资公司工商登记信息，证明被告主体身份。3.土石方工程施工合同，证明双方对所承建工程项目单价、价款、违约责任等进行了约定。4.转款凭证，证明原告向被告支付履约保证金100万元。5.报告、会议记录，证明双方就单价问题多次磋商，被告不同意增加单价，致原告无法施工。6.土石方工程量结算报表、工程合同结算申请表、结算核对联系单、结算承诺函、委托函、复测数据，港中投资公司出具的土石方工程结算书，证明双方已就开挖的土石方方量进行了测绘，原告向被告提交的结算表中已明确了完工的方量。7.合同终止协议书，证明因被告擅自将项目发包给他人，原告向被告提出终止协议的履行。8.（2014）武**初字第1276号民事判决书、（2015）成民终字第433号民事判决书，证明本案所涉土石方工程不存在质量问题。9.岩土工程勘察报告，证明土石比例。10.报告，证明原告要求被告调高单价。

港中投资公司的主要质证意见是：对第1、2、3、4、8、9组证据的真实性无异议，不认可第8、9组证据的证明目的；对第5、6、7、10组证据不认可。

被告辩称

被告港中投资公司辩称：1.港中投资公司完全履行了合同义务，原告单方根本性违约，给被告造成了名誉和经济损失。2.原告主张的工程欠款没有事实和结算依据。案涉实际工程价款为340万元，抵扣应由原告支付的违约金和应承担的损失费用，被告已超支工程款。对原告要求支付工程欠款及违约金的请求应依法驳回。3.原告主张退还履约保证金的请求，没有法律依据和合同约定。光海建设公司根本性违约，应罚没履约保证金，以弥补被告的损失，应驳回光海建设公司要求退还履约保证金的诉讼请求。

港中投资公司提交了以下证据：1.《川东北国际**中心项目一期（一号地块）土石方工程施工合同》，证明合同主体及相关约定。2.身份资料、授权委托书、工程联系函，证明基础事实及有关身份。3.工程开工令，证明基础事实。4.《土石方工程施工合同》、通知，证明光海建设公司非法转包和违法收取保证金、违约的事实，港中投资公司解除合同及罚没保证金的依据。5.工作联系函、回函、工程项目验收质量情况说明、律师函，证明光海建设公司违约及纠纷事实。6.解除合同通知，证明解除合同的事实。7.商务洽谈备忘录、会议记录，证明光海建设公司违约及纠纷的事实。8.《关于解决川东北国际**中心1号地块土石方结算及铁路弃土（洞渣）问题通知函》、《川东北国际**中心项目1号地块土方翻挖碾压合同》及价款表，证明光海建设公司违约并给港中投资公司造成损失。9.承诺、请款申请、借条、银行转款凭证、情况说明，会议纪要，证明因光海建设公司违约，港中投资公司代付工程款的事实。10.紧急投诉函、律师函、工作联系函、土石方工程量结算方案及索赔清单、工程量汇总表、土石方工程量结算书，证明纠纷事实及经过，港中投资公司的损失及索赔情况、工程量及价款的审核情况。

光海建设公司对被告提交证据的主要质证意见为：对第1、2、3、4、9组证据的真实性无异议，对第4、9组证据的证明目的不认可；对第5、6、7、8、10组证据不认可。

本院的认证意见为：港中投资公司对光海建设公司提交的第1、2、3、4、8、9组证据的真实性无异议，光海建设公司对港中投资公司提交第1、2、3、4、9组证据的真实性无异议，本院对以上证据予以采信。对双方提交的其他证据结合审理情况综合认定。

本院查明

经审理查明，2013年4月15日，原告光海建设公司（乙方）与被告港**公司（甲方）签订《川东北国际**中心项目一期（一号地块）土石方工程施工合同》，承包由港**公司投资的川东北国际**中心的一期（一号地块）范围内土石方工程，约定总工期100天，开工日期以甲方发出的书面通知为准。工程各项目按分项及综合单价包干的形式承包。其中，土方16元／立方米、石方（含爆破）24元／立方米、页*（含爆破）20元／立方米。合同暂定总价为20000000元（最终以双方确定的结算依据为准），除合同另有规定外，不作任何调整。并明确乙方已到工地踏勘并充分了解工地其他足以影响承包价的情况，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不获批准；乙方已充分考虑政策及市场价格变化等各种风险因素，甲方不会在发包范围内给予乙方任何价格补偿，综合单价也不会有任何调整；乙方在执行合同时，不得因需要突然克服某种困难而要求甲方增加克服该困难所产生的附带费用。同时约定，所有属于乙方承包范围的工程，因乙方原因造成该工程不能按时完成，导致后续工作不能进行，影响工期时，乙方同意甲方有权将该工程另行发包，同时甲方有权对乙方处以该分包项目工程造价的2%作为违约金，该违约金将在结算款中予以扣除。

对工程价款支付与结算约定，土石方工程（含基坑回填）全部完成并结算结果经双方确认后4个月届满后7日内支付至结算总价95%，预留结算总价的5%作为质量保证金，质保期为1年，自竣工验收合格之日起计算，质保期满15个工作日内甲方予以无息退还。工程竣工验收合格后30天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，若双方无异议，甲方在1个月内办理竣工结算审核。本工程款结算总额按甲方审核的金额执行。

对违约责任约定，乙方不得以任何理由或原因拒不履行或怠于履行合同义务，连续停工时间达到10天的，即视为乙方违约，每一次乙方应向甲方支付违约金20000元，连续出现上述情况两次的，甲方有权解除合同，罚没履约保证金并不免除违约责任，解除合同通知到达乙方时生效。另约定，合同签订之日起7个工作日内乙方向甲方交纳履约保证金1000000元，在办理完结算手续并完成合同履行义务后一并无息退还。合同签订后，光海建设公司于2013年4月28日向港中投资公司交纳履约保证金1000000元。

2013年5月21日，光海建设公司与案外人苟**签订《川东北国际**中心项目一期（二号地块）土石方工程施工合同》，将该项目一期二号地块范围内的土石方工程以综合单价14.5元／立方米发包给苟**，收取保证金300000元。同月27日，苟**组织施工队伍进入二号地块施工作业时，发现光海建设公司并未承包二号地块，遂进入一号地块施工作业。同月29日，光海建设公司又与苟**签订《川东北国际**中心项目一期（一号地块）土石方工程施工合同》，收取保证金200000元，其余约定与二号地块的合同相同。2013年6月6日，港中投资公司向光海建设公司发出书面开工通知。在案外人苟**与合伙人雍**组织人员施工过程中，因需要对页岩和坚石进行爆破，工程量增加，经数次与光海建设公司、港中投资公司的相关人员对工程价款等相关问题进行协商无果，工程于2013年6月30日停工。

2013年8月20日，光海建设公司的人员与苟**、雍**就一号地块签署《回填土、石方计量报告》，载明：苟**、雍**从2013年5月27日至2013年7月22日，在平**川东北国际**中心项目一期一号地块内，共计完成回填土石方量236000立方米。

2013年8月22日，港中投资公司以光海建设公司严重违约、连续停工30天以上且拒不复工为由，向光海建设公司发出书面解除合同通知。后经双方多次协商，对工程量及价款未能达成一致意见。光海建设公司向港中投资公司申请结算的工程总方量为222002立方米（其中土方35454.85立方米，页岩147084.47立方米，石方39462.68立方米），共计工程价款4456071.34元。港中投资公司在工程量结案方案中审核的工程总方量为187992.90立方米（其中土方89376.97立方米，页岩98615.93立方米），共计工程价款3402350.12元。港中投资公司已将案涉工程另行发包第三方继续施工，光海建设公司承包期间所做工程量已丧失鉴定条件。

同时查明，案涉工程停工后，经平昌县相关部门召集港**公司、光海建设公司和实际施工人苟**等进行协商，港**公司于2013年11月代光海建设公司向实际施工人支付工程款3000000元。2014年2月，苟**、雍**以光海建设公司为被告向成都市武侯区人民法院提起诉讼，请求判决光海建设公司支付下欠工程款及保证金。该案诉讼中，光海建设公司申请追加港**公司为第三人参加诉讼，该院经审理认为港**公司与光海建设公司的建设工程合同关系系另一法律关系，对光海建设公司的申请不予准许，并于2014年8月13日作出（2014）武**初字第1276号民事判决，由光海建设公司向实际施工人苟**、雍**支付下欠工程款250900元，并退还保证金500000元。光海建设公司对该判决提出上诉，成都**民法院于2015年1月20日作出（2015）成民终字第433号民事判决，驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点主要体现在以下几方面：

（一）关于工程量及下欠工程价款的认定。原告光海建设公司与实际施工人苟**、雍海松虽然于2013年8月对完成的工程量以236000立方米进行了结算，但被告港中投资公司未参与此次结算，且该数据不能区分土方、页岩和石方的具体数量，光海建设公司在本案中也未按此数据主张工程量和工程价款，故港中投资公司辩称不应以此认定工程量的理由成立，本院予以采纳。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告光海建设公司与被告港中投资公司在合同中明确约定工程总价最终以双方确定的结算依据为准，并约定工程款结算总额按甲方审核的金额执行。光海建设公司未提交经双方确认的结算依据，港中投资公司对光海建设公司所主张的工程总方量和价款的相关数据又不予认可，加之该公司承包期间所完成的工程量现已丧失鉴定条件，光海建设公司对其所主张的工程量应承担举证不能的不利后果。根据本案的实际情况和双方约定，对于该公司承包期间的工程量及价款应按照港中投资公司在工程量结算方案中认可的工程总方量及价款进行结算。即工程总方量为187992.90立方米，共计工程价款3402350.12元，扣减港中投资公司代光海建设公司向实际施工人支付的工程款3000000元后，港中投资公司实际下欠工程款数额为402350.12元。

（二）关于违约责任的认定。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。本案中，光海建设公司与港中投资公司签订合同后，将工程转包给实际施工人期间，实际施工人以爆破量增大等为由要求提高单价，并于2013年6月30日停止施工，导致后续工作不能进行，影响了工期，光海建设公司存在违约行为。港中投资公司辩称应按分包项目工程造价的2%作为违约金，并在结算款中予以扣除的主张，符合双方约定，应予采纳。同时，案涉工程从2013年6月30日停工至港中投资公司于同年8月22日书面解除合同之日，已连续停工达50天，港中投资公司辩称每10天应计违约金20000元并从结算款中予以扣减的主张，亦符合双方约定，应予采纳。综上，光海建设公司因影响工期应计违约金68047元（3402350.12元u0026times;2%），因连续停工50天应计违约金100000元（20000元u0026times;5），共计违约金168047元，应从港中投资公司应支付的下欠工程款402350.12元中予以扣减。港中投资公司实际还应向光海建设公司支付工程款234303.12元。同时，港中投资公司解除与光海建设公司签订的合同，并将工程另行发包给第三方施工，符合双方约定，光海建设公司也未提供其他证据证实港中投资公司存在违约行为，对该公司要求港中投资公司给付违约金的主张，本院不予支持。

（三）关于履约保证金的问题。港中投资公司向光海建设公司发出书面开工通知的时间是2013年6月6日，根据约定，工期应于2013年9月15日届满。港中投资公司在工期届满前（即2013年8月22日）就解除了与光海建设公司签订的合同，后又将工程另行发包第三方继续施工，光海建设公司已实际无法再履行合同，虽然解除合同是因光海建设公司的违约行为所致，但并不是光海建设公司单方解除或终止合同履行，加之已判决光海建设公司承担了相应的违约责任，对港中投资公司辩称还应罚没履约保证金的主张，本院不予采纳。对光海建设公司要求退还履约保证金的请求，应予支持。同时，成都市武侯区人民法院已生效的（2014）武**初字第1276号民事判决书中认定实际施工人所完成工程质量合格，港中投资公司虽辩称因工程质量不合格所造成的损失应由光海建设公司赔偿，但未对此提出反诉，也未提供充分的证据，本院不予采纳。

综上，原告光海建设公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持，对其余诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定第一款、第二款的规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告四川**限公司向原告四川光**限公司支付下欠工程款234303.12元；

二、由被告四川**限公司向原告四川光**限公司退还履约保证金1000000元；

三、驳回原告四川光**限公司的其他诉讼请求。

本判决第一、二项确定的金钱给付义务，限判决生效后15日内履行完毕。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27958元，由四川光**限公司负担14000元，四川**限公司负担13958元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月二十六日