绵阳天**限公司诉川渝建**资阳分公司、许**、肖**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人绵**有限公司（以下简称天**司）因与被上诉人川渝建**限公司、许**、肖**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姜*担任审判长，审判员张*、助理审判员周*参加的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天**司的委托代理人罗**、周**，被上诉人川渝建**限公司的委托代理人李**、唐**，被上诉人许**到庭参加诉讼，被上诉人肖**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：四川华**限公司于2010年5月15日开出《法人授权委托书》。载明“绵阳市**有限公司：兹委托肖**同志，身份证号5101301979055874，职务项目负责人，为我单位的委托代理人。授权该代理人在该项目施工等有关事宜。特别申明：①被委托人超越上述授权范围的行为，本公司不负责任；②经济合同须经公司审查并加盖本公司合同专用章后，方为有效；③用本授权书融资无效；④本授权复印、涂改无效。”同年6月20日原告与被告许**签订《工程劳务施工协议书》。同年6月23日四川**程公司将原告四川华**限公司资阳分公司的1500000元通过银行汇给被告绵阳市**有限公司，次日被告收到款后，向四川华**限公司出具《收款收据》，该《收款收据》载明：“户名四川华**限公司，履约保证金（肖**转款），金额1500000元，备注：由许**代肖**转款”。同月25日四川华**限公司与被告绵阳市**有限公司签订《绵阳市安县黄土镇养殖基地鲶鱼池修建施工总承包合同》，肖**作为施工方委托代理人在该合同上签字。该合同约定“……八、履约事项：1、签订施工合同后承包方向发包人缴纳履约保证金150万元整，甲方必须保证履约保证金到帐七个工作日（最迟不超过15个工作日）之内乙方能够进场施工，否则按违约处理。如果乙方在签订合同五个工作日内，未向甲方缴纳履约保证金150万元，本合同无效，并承担相应的违约责任。2、履约保证金退还时间为：施工进场3个月，到期乙方凭甲方出具收据如数退还。九、违约责任。1、本协议签订后，发包人不得单方终止本协议，如违约将按承包方缴纳履约保证金的10%赔偿，全额退还履约保证金。……合同双方约定：保证金足额到甲方帐上后生效。”合同签订后原告进场施工遭当地村民阻挡而无法施工。2010年7月1日肖**向被告申请，请求“被告从项目保证金中给本人支付150万元，作为工程前期垫资，本人保证专款专用。决不挪作他用。……本人将尽快筹集150万元，重新向贵公司交足工程保证金”。被告于2010年7月2日通过银行向肖**转款1500000元。2010年9月21日被告时任的法定代表人张**通过银行向肖**转款800000元，同日肖**向赵**通过银行转款800000元，赵**于2010年9月28日将800000元交给被告许**，被告许**于次日向原告交款350000元。2010年10月22日安县人民政府召开县长办公会议，会议认为：“《安县南方大口鲶良种场灾后重建项目》在县发展改革和经济商务局备案立项后未进行规划和选址，且未与当地村民就项目实施达成一致协议，就擅自开工实施，违反了相关政策，……。会议决定：一、由县水务局通知业主单位（绵阳市**有限公司）立即停止施工，保证老百姓利益，确保社会稳定；二、由县水务局牵头……，重新确定项目地点；三、按立项报告批复的总投1300万元，待业主单位在项目上的建设资金达到50%以上，再拨付灾后重建补助资金。如果业主单位在2011年5月1日前，未达到建设投入资金50%，则取消其享受灾后重建补助资格，其项目由县发展改革和经济商务局、县水务局重新调查安排；……。”合同无法履行后，原告认为二被告违背了诚实信用原则，侵害了原告的合法权益。于2011年12月22日诉来本院，请求判令解除双方合同关系；被告许**退还原告工程履约保证金150000元，被告天**司承担连带给付责任；被告天**司退还工程履约保证金700000元；二被告支付工程履约保证金利息24023.13元；被告天**司支付原告违约金150000元；诉讼费由二被告承担。

另查明，2012年7月3日四川华**限公司经相关部门同意变更为川渝**限公司，2012年10月16日，四川华**限公司资阳分公司经相关部门同意变更为川渝**限公司资阳分公司，2013年12月20日，川渝**限公司资阳分公司经相关部门同意被注销。

本案审理中，原告自愿放弃要求被告给付资金利息的诉讼请求。

一审法院认为

原审认为：一、关于本案原告的主体资格，川渝建**资阳分公司被注销，川渝**限公司作为其权利义务的承继者主张权利并要求参加诉讼并无不妥，对被告绵**发有限公司认为川渝**限公司不具有主体资格的主张，本院不予采信。二、关于违约责任，被告绵**发有限公司在未取得当地有关部份规划和选址，且未与当地村民就项目实施达成一致协议，便将该工程对外发包，不能提供施工条件，致使合同无法履行，其行为已构成了违约。因被告绵**发有限公司的违约行为致使合同未实际履行，理应退还依据该合同所取得的财产，并承担相应的违约责任。原告要求解除合同关系，退还履约保证金700000元的请求依法应予以支持。原告同时要求被告绵**发有限公司承担150000元违约金的请求，符合合同法的有关规定和合同约定，故请求依法应予以支持。三、关于被告绵**发有限公司辩称履约保证金1500000元已退给肖**而原告无权要求重复退还保证金。四川华**限公司开出的《法人授权委托书》载明“肖**的职务为项目负责人，该授权范围在该项目施工”，该委托书特别声明：“②经济合同须经公司审查并加盖本公司合同专用章后，方为有效；③用本授权书融资无效”，2010年7月1日肖**提出申请，要求从项目保证金中支付150万元，作为工程前期垫资，并表明如挪作他用，由其本人和四川华**限公司承担责任，其本人保证尽快重新交纳保证金。2010年7月2日，被告绵**发有限公司向肖**转款150万元。肖**的上述行为应为融资行为和重新设定合同条款的行为。原告四川华**限公司所出具的授权委托书明确表明了授权中不包含设立合同及融资，故肖**与被告绵**发有限公司的上述行为对原告四川华**限公司不具有约束力。被告绵**发有限公司提供收取1500000元履约保证金的户名和汇款人均是四川华**限公司，肖**只能是经办人，在合同无法履行的情况，履约保证金只能退还给交款人即原告，被告绵**发有限公司至今未将收取的履约保证金退还给原告，故该抗辩理由不能成立。原告要求被告许**退还履约保证金800000元，被告许**无异议，但该法律关系与本案原告主张建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，可由原告另行主张权利，本案不作处理。原告在审理中自愿放弃要求被告绵**发有限公司支付资金利息的主张，不违反法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除四川华**限公司（现川渝**限公司）与被告绵**发有限公司于2010年6月25日签订的《绵阳市安县黄土镇养殖基地鲶鱼池修建施工总承包合同》；二、被告绵**发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告川渝**限公司履约保证金700000元；三、被告绵**发有限公司于本判决生效后十日内支付原告川渝**限公司违约金150000元；四、驳回原告川渝**限公司的其他诉讼请求。案件受理费13808元，财产保全申请费5000元，合计18818元，由被告绵**发有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人天**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：本案已经没有适*的当事人，应该撤销该案；华蓥资阳分公司采取虚列被告天**司，注销分公司和撤回对许**起诉的行为来争管辖权是违法的，这种情况属虚列被告，以达到规避真正被告住所地法院管辖的目的；上诉人收取华**司和肖**的保证金，早己全部退完。上诉人与华**司签订了合同后。因政府的原因工程没有进行，不是上诉人违约。保证金己退还，在没有重新交回保证金之前，《鲶鱼池修建施工总承包合同》未生效。该判决程序违法，没有适*的当事人，判决上诉人承担责任错误。请求撤销该案。

被上诉人辩称

被上诉**有限公司针对上诉人的上诉理由答辩称，川渝**限公司依法具有案件原告的诉讼主体资格，是案件的适格当事人；上诉人天**司在退还履约保证金时应凭其向被上**公司出具的收据才能退款，而该保证金收据原件至今仍然在被上**公司手中，上诉人天**司称已通过肖**将150万元履约保证金退回川**司的理由虚假，依法不能成立；本案诉争核心不是建设工程的合同纠纷，应为合同担保引发的纠纷，天**司主观上具有明显的过错，其给付***150万元的行为对川**司依法不具有约束力，应继续承担履行返还保证金的义务。请求法院依法维护被上**公司合法权益，维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人许**针对上诉人天**司的上诉理由答辩称，上诉人天**司未取得施工许可签订合同有骗钱的行为，造成许**巨大损失。上诉人天**司退给肖**的保证金不合法，请求依法判决。

各方当事人未向本院提交证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的保证金问题是基于四川华蓥**资阳分公司向天**司缴纳150万元保证金后，四川华**限公司与天**司签订《绵阳市安县黄土镇养殖基地鲶鱼池修建施工总承包合同》所引发的本案诉讼。2012年10月16日，四川华**限公司变更为川渝**限公司，四川华蓥**资阳分公司变更为川渝**限公司资阳分公司，2013年12月19日，川渝**限公司资阳分公司依法注销后，其权利和义务当然由其法人即川渝**限公司享有和继承，且一审法院并未审理华蓥资阳分公司与许**签订的《工程劳务施工协议书》纠纷，故天**司上诉称主体不适格的理由，本院不予支持。

对天**司认为虚列被告，规避管辖问题，因本院的（2012）资民终字第301号民事裁定确定资阳市雁江区人民法院具有管辖权，根据管辖权恒定的原则，本院对其管辖问题不再审理认定。

对天**司是否应该退还川渝**限公司70万元保证金问题。天**司收取的150万元保证金是原四川华**限公司资阳分公司支付，2010年7月1日，肖**向天**司出具的申请明确载明“请求贵公司从项目保证金中给本人支付150万元（大写壹佰伍拾万元），作为工程前期垫资，本人保证专款专用，决不挪作他用”说明天**司支付的150万是给肖**本人，而非退还给四川华**限公司。另，天**司在收取保证金后，仅事隔九天，将150万元保证金汇入肖**私人账户，违反《绵阳市安县黄土镇鲶鱼池修建施工总承包合同》“八、履约事项：2、履约保证金退还时间为：施工进场3个月，到期乙方凭甲方出具收据如数退还”的约定。且天**司明知肖**的授限范围，向其支付150万元，不能认定是向四川华**限公司退还保证金的行为，故天**司上诉称被上诉人无权要求重复退还保证金的主张不予支持。

本案所涉工程未依照有关规定取得相关部门的规划许可和施工许可，导致合同不能履行，其过错在天**司，故天**司应退还依据因该合同所取得的财产，并承担相应的违约责任。一审判决解除合同关系，由天**司退还履约保证金70万元同时承担15万元违约金正确，本院亦予确认。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判

二审案件受理费13808元，由上诉人绵**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日