张**诉中交第二**有限公司、杨**建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人（原审原告）张**与被上诉人（原审被告）中交第二**有限公司、原审第三人杨**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2014）安岳民初字第3385号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张**的委托代理人王**，余钰莹，被上诉人中交第二**有限公司的委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，被告中交二航局系成安渝高速公路的施工总承包人，中交二航局针对该工程四川段第三标段工程，成立了第三标段项目部实施工程管理（第三标段位于安岳县境内，第三标段项目部设于安岳县镇子镇），由第三人杨**担任第三标段项目经理部负责人。

2010年8月1日，原告张**以承包人身份与中交二航局签订了该第Ⅲ标段桩号K135＋250-K147＋000的土方、涵洞、浆砌片石的防护和排水、桥梁主体及其附属等工程分包合同，合同总价为1.84233亿元。之后，原告张**组织了施工机械和人员进场施工，对外称第三标段项目部第三工程处。

施工过程中，因多种原因原告张**于2011年6月30日退场，原告施工队的下属班组于2011年7月1日起由被告接管。后经多次协商，中交二航局（成安渝高速公路四川段施工第Ⅲ标段项目经理部负责人杨**，甲方）与张**（乙方）于2012年8月5日协商达成《协议书》一份，约定：乙方原系成安渝高速公路四川段施工第Ⅲ标段部分工程施工承包人（桩号K135＋250～K147＋000），2010年8月进场施工，2011年6月30日退出施工现场。为妥善解决乙方所完成工程量价款结算、支付及合同解除事宜，双方经协商达成一致意见，杨**先生作为成安渝高速公路四川段施工第Ⅲ标段项目经理部负责人，代表该项目部与乙方签订本协议，以兹共同遵守。一、对乙方原施工队（即第三工程处，含乙方下属班组）截止2011年6月30日前实际完成的工程量（包括已计量计价未付款和未计量计价的部分）及解除合同的补偿、退还乙方履约保证金等所有事项采取‘一次性打包解决’的办法予以处理。双方同意，除甲方在本协议签订前向乙方已支付的所有工程款外，本协议签订后，甲方再向乙方包干支付人民币300万元（大写：人民币叁佰万元整），双方有争议的所有事项就此完结，且乙方原与林**签订的工程分包合同（《专业施工协议书》协议编号：CAY-3-QH-03）及其他有关成安渝高速公路四川段施工的其他所有协议予以解除。二、乙方原施工队下属班组于2011年7月1日起由甲方接管，此后该班组所完成的工程价款结算，由甲方处理。2011年6月30日前有关工程价款支付事宜，由乙方自行处理。双方对按此时间划分但有交叉或需甄别的事项，均应提供相应的配合。三、双方同意，甲方分二次向乙方支付上述包干价款300万元（大写为：人民币叁佰万元整）：1、本协议签订后，甲方应在2012年8月31日之前，向乙方付清首期款270万元（大写：人民币贰佰柒拾万元整）。2、本工程（第Ⅲ标段）路基完工后7个工作日内，乙方应将与林**签订的《专业施工协议书》原件、履约保证金收据原件和所有由甲方签发的与工程相关的资料原件等全部移交给甲方，且在双方配合下乙方已处理完毕涉及原第三工程处下属班组的有关遗留问题事宜后，甲方向乙方付清余款30万元（大写：人民币三十万元整）。以上全部付款，甲方均应以银行转账（或汇款）方式支付至乙方指定的以下账户：户名深圳市宝安区观澜君悦建筑材料商行；账号00000751057933959；开户行中国银行**新城支行……甲方未按本款约定付款的，由甲方自行承担责任。……七、本协议签订后，双方均应严格遵照执行，并保守由此知悉的本工程和与本工程有关的商业秘密和不为第三方知悉的信息。任何一方不履行前述义务的，均应当承担违约责任，继续履行合同义务并赔偿由此给对方造成的全部经济损失（包括对方因此产生的旅差费、律师费、诉讼费等费用损失）。八、本协议自甲方代表签字、乙方签字后生效。甲、乙双方各自委托的全程负责处理本协议争议事项的律师作为见证人予以签字见证本协议的现场签订。甲方代表杨**、甲方见证人刘**、乙方张**、乙方见证人四川**事务所律师王**、余**在《协议书》上签名。

2012年8月31日，中交二航局成安渝高速第Ⅲ标段项目经理部向张**在《协议书》上指定的账户分三次共计汇款270万元。

2012年9月12日，张**向杨**提交成安渝高速公路四川段施工第Ⅲ标段第三工程处张**配合处理原下属班组工程遗留事宜文件，包括张**持有的原下属施工班组签署的相关协议、借据、收据、工程计量确认表等共计14项。同日，杨**在该《清单》上签注“移交资料见附页清单，如需其他资料还要求张**后续再补充”并署名。

一审法院认为

原审认为，被告中交二航局作为成安渝高速公路的施工总承包人，将第Ⅲ标段桩号K135＋250-K147＋000的土方、涵洞、浆砌片石的防护和排水、桥梁主体及其附属等工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告张**，属于违法分包，二者之间签订的建设工程施工合同属无效合同。但是施工合同无效并不影响结算协议的效力，双方在建设工程施工合同无效情况下达成的具有结算性质的《协议书》系双方处理善后事宜的真实意思表示，未损害国家、集体或者第三人利益，应认定为有效，被告中交二航局应按照《协议书》的约定向原告张**支付工程款300万元。

对于300万元工程款，双方均认可被告中交二航局已付款270万元，对于余款30万元，原告举证证明其已经按照《协议书》第三条的约定履行了移交相关工程资料和处理第三工程处下属班组遗留事宜的义务，并举出施工现场部分照片证明第Ⅲ标段路基工程已经完工。被告中交二航局辩称，第Ⅲ标段路基工程尚未完工，余款30万元的支付条件不成就，中交二航局不存在违约行为，不应当承担违约责任。本院认为，被告中交二航局在2012年9月签收了原告提交的相关工程资料和第三工程处下属班组遗留事宜的文件后两年内未提出任何异议，根据诚实信用原则，应当视为原告已经履行完毕移交相关工程资料和处理第三工程处下属班组遗留事宜的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，对于第Ⅲ标段路基工程是否完工，举证责任在于原告，因原告张**提供的部分路段的照片不足以证明第Ⅲ标段路基工程已经完工，故本院对原告要求被告支付余款30万元和赔偿损失8万元的诉讼请求不予支持。

被告中交二航局认可第三人杨*龙系被告中交二航局的职工，杨*龙与张**签署相关文书的行为系职务行为，由此产生的民事责任由用人单位中交二航局承担。故本院对原告张**要求第三人杨*龙承担连带责任的诉讼请求不予支持。

本院认为

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《最**法院民事诉讼法》第六十四条、《最**法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

张**不服判决，向本院上诉称，一、一审法院对案涉第三标段路基是否完工的举证责任分配和证据的审核认定错误。1、路基是基础性工程，路基完成，才能继续路面施工；2、上诉人已经举证证明已经开始路面施工；3、工程进展情况的相关资料由被上诉人掌握，应当由被上诉人承担举证责任。二、一审法院对上诉人提交的机票订单及机票发票、保险费发票、“服务费-机票套餐”发票、律师函、快递单、委托代理合同和律师费发票等，认定为与本案无关联并不予采信是错误的。综上所述，一审法院对本案的基本事实没有查清，对相关证据的审核认定错误，请求二审法院撤销原判支持上诉人的诉讼请求。

中交第二**有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，双方当事人明确约定，“本工程（第Ⅲ标段）路基完工后7个工作日内，乙方应将与林**签订的《专业施工协议书》原件、履约保证金收据原件和所有由甲方签发的与工程相关的资料原件等全部移交给甲方，且在双方配合下乙方已处理完毕涉及原第三工程处下属班组的有关遗留问题事宜后，甲方向乙方付清余款30万元（大写：人民币三十万元整）。”该约定表明被上诉人向上诉人支付余款30万元是附条件的，只有条件成就，才能支付。本案的上诉人只证明了被上诉人在进行路面试行施工，该试行施工并不能表示路基已经全面完工。上诉人没有证明其收取款项的条件已经成就，其要求支付款项的诉讼请求，不能得到支持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7069元，由上诉人张**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十四日