吴**与龙运根建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告吴*勇诉被告龙**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月23日立案受理后，依法由审判员欧**适用简易程序独任审判，于2014年11月11日依法公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，发现遗漏当事人，2015年1月16日，本院裁定将本案转为普通程序审理，并依职权追加锦屏县铜鼓镇人民政府作为第三人参加本案诉讼，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理。原告吴*勇及其委托代理人杨**，被告龙**及其委托代理人吴**，第三人锦屏县铜鼓镇人民政府委托代理人石庆泽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：被告龙**在铜鼓镇建有新隆核桃钩藤苗圃基地，为硬化基地2公里路面，2014年3月14日，被告与原告签订合同，将基地硬化工程发包给原告吴**修建。合同约定，工期截止2014年10月10日完工；合同价款20万元；施工后，被告应预付工程款80%；违反合同必须赔偿实际损失。2014年4月27日，工程完成904米。之前，被告不遵守合同约定支付预付款，造成原告工程负债严重不能继续施工。直至2014年6月5日，被告将硬化工程申报并获批纳入国家扶贫项目后，才向原告支付工程款75171元。原告获款全部用来清偿工程负债。但是，被告仍未按合同约定向原告支付工程预付款，使工程继续处于停工状态。诉前原告与被告协商工程事宜，被告却明确告知工程停建。被告的违约行为给原告造成了重大的经济损失，合计人民币49335.7元（1、误工损失37448元／天u0026divide;250天u0026times;136天u003d20371.7元；2、工程材料、租金损失等28964元）。依合同规定，原告完成工程904米，被告还应支付原告工程余款15269元。综上，原告与被告签订的合同，属双方真实意思表示，合法有效，被告应守约履行，为维护原告合法权益，原告特起诉，请求：1、判决被告龙**赔偿原告违约损失49335.7元；2、判决被告龙**支付工程余款15269元；3、案件诉讼费用由被告承担。2015年1月13日，原告吴**向本院提出申请增加一项诉讼请求：请求依法解除原、被告于2014年3月10日签订的《承包路面硬化合同书》。第二次庭审中，原告将诉讼请求第一项变更为判决被告赔偿原告损失45643.7元。

原告向本院提交如下证据：1、身份证，用以证明原告的身份情况。2、户籍证明，用以证明被告的身份情况。3、承包合同书，用以证明原、被告存在合同民事法律关系及合同内容。4、租条、发票、身份证，用以证明租用柴油机、电机一套及租价8520元和出租人身份。5、发票、身份证，用以证明采购松原木及其价格和供货人身份。6、发票，用以证明加工松木规格板支出2064元。7、发票，用以证明运输规格板支出120元。8、证明、身份证，用以证明租用搅拌机及价格13600元和出租人身份。9、发票，用以证明搅拌机安装、运输及吊车费用740元。10、发票，用以证明租用铲车和搅拌机支出费用800元。11、阶段性验收报告，用以证明原告施工904米。

被告辩称

被告辩称：一、被告与原告于2014年3月10日签订的《承包硬化路面合同书》在履行过程中因发生施工事故后已经解除。原告与被告签订合同后，原告便邀约案外人杨**共同承包该路面硬化工程，在开工后将近完成100余米工程量时，2014年4月7日，原告雇请的拖拉机驾驶员姚**在运料过程中不慎翻车死亡的安全事故，4月10日，在铜鼓镇人民政府组织原、被告及死者亲属调解，达成调解协议，内容为：甲方（龙**、杨**、吴**）一次性赔偿乙方（姚**）死亡赔偿金等全部费用138000元。事故处理完毕后，原、被告和杨**商量下步工程施工事宜，原告和杨**提出由于发生事故，造成工程损失很大，对尚未完成的工程量，不愿再承包，交由被告负责主持施工，原告和杨**只参加做日工，所得工程款按龙**每工天200元，吴**每工天200元，杨**每工天150元报酬分配工程款，被告也同意原告和杨**的提议，三人虽未作出书面协议，但实际上是按照上述新方案施工管理的。新的协议形成后，原承包合同就宣告解除不再履行了。2014年4月26日，经验收，实际完成800米长路段工程，结算工程款85048元。6月13日，原、被告及杨**即将所得的工程款分配清楚，三人均在分配清单上签字，有分配清单为据。因此，被告根本不存在违约。二、原告在诉状中提出的第一、二项诉讼请求没有任何事实依据。原、被告签订的合同经协议解除后，被告负责主持施工，原告和杨**参与施工，对已完成的工程量，三人已按新的约定结算并分配工程款，三人均在工程款分配清单签字认可。但原告在领清工程劳动报酬后又向法院提起诉讼，要求被告赔偿违约损失和支付剩余工程价款，没有事实依据，请求驳回。另：对于死者姚**亲属的死亡赔偿金，原告作为施工责任人应承担主要赔偿责任，但原告以尚未得到工程款为由，只是支付2万元，杨**支付1万元，其余的全部由被告垫付，被告将要另行反诉解决。

被告龙**向本院提交如下证据：1、身份证，用以证明被告身份。2、合同书，用以证明原、被告签订承包硬化路面合同的事实。3、协议书，用以证明在施工过程中发生事故后赔偿家属138000元的事实。4、收条，用以证明死者家属领取138000元的事实。5、财政直拨支付凭证，用以证明拨付工程项目款（共三笔）85139元的事实。6、施工人工及工天报酬统计表，用以证明经原告统计的施工人工工天、报酬工天及数额情况。4月14日，原合同已经终止，以后的工程是由被告组织施工的，原告只是工人，工人的工资大多数由被告支付。7、6月13日分配付款统计表，用以证明原告亲自作出工程款付款统计表的事实。8、购材料费用及劳动报酬和其他开支统计，用以证明材料款、劳务费、其他开支款由原告统计，被告付款的事实。9、租用搅拌机、柴油机租金及运费统计，用以证明租金及运费由原告统计，被告付款的事实。

第三人述称：在整个项目过程中，第三人只与被告龙**发生合同关系，与原告不存在合同关系，第三人不知晓被告与原告的合同关系。第三人与被告的工程价款已经结清，不同意对原告进行赔偿。

第三人在第二次庭审时向本院提交如下证据：1、施工合同，用以证明第三人将道路硬化工程发包给被告以及双方的权利义务关系。

被告对原告证据的质证意见如下：对原告证据1、2、11号证据无异议，对3号证据的真实性没有异议，对4号证据的真实性有异议，提出发票不规范，柴油机、发电机已经2000元包干给被告了。对原告的5号证据不清楚，原告没有拿发票来报账。对6号证据提出是原告加工松木板给他人使用，要被告支付加工费。对7号证据表示不清楚。对8号证据提出搅拌机、铲车的租赁费已由被告支付给了他人。对9、10号证据的质证意见同8号证据。第三人对原告证据的质证意见如下：手写的发票不规范，其他的没有异议。

原告对被告证据的质证意见如下：对1、2号证据没有异议，对3、4号证据提出与本案无关，对5号证据称没有得到水泥厂的钱，认可领到其他两笔工程款。对6号证据提出原告既是承包人又是劳务者，被告得代原告支付工人工资，原告已将钱支付给了被告，不能证明原合同终止。对7号证据提出是原告统计的，是原告交钱给被告去代付工人工资的。对8、9号证据提出是原告统计的，被告仅是代付。第三人对被告证据的质证意见如下：对2号证据的情况不清楚，其他的证据没有异议。对第三人当庭提交的证据原告不同意质证，被告予以认可。

本院对各方当事人证据的认定：1、对原告证据的认定。被告及第三人对原告的1、2、3、11号证据均无异议，本院予以认定。被告及第三人对原告的4、5、6、7、8、9、10号证据均有异议，不认可，因原告未有申请相关证人出庭作证及向本院申请调查收集证据，且发票均为相关人员出具的手写发票和书面证言，本院无法认定该证据的真实性，对原告的上述证据，本院不予认定。2、对被告证据的认定。原告对被告的1、2号证据没有异议，本院予以认定。对3、4号证据虽与本案无关，但可以认定原告在组织施工过程中发生工人死亡事故的事实。5号证据与有支付凭据为证，可以证明该项目获得国家财政补助资金85139元的事实。被告的6、7、8、9号证据不能证明该工程已转交给被告负责施工，原、被告合同已经解除，但可以证明被告曾有拿钱去支付工人工资后经过原告统计的事实。3、对第三人提交证据的认定。被告对第三人的证据予以认可，可以证明第三人与被告存在施工合同关系。

本院查明

经审理查明：被告龙**在铜鼓镇水冲村建有鑫隆核桃钩藤苗圃基地，为方便生产经营管理，被告向锦**贫办提出申请拨款修建苗圃基地的路面硬化项目获批准。

2014年3月10日，原告吴**与被告龙**签订《承包硬化路面合同书》，合同约定：u0026ldquo;一、承包地点：锦屏**钩藤基地路面硬化，长2公里（包括步行梯在内，步行梯宽1米厚6公分），宽2米，厚10公分。二、上述路面每公里10万元，共合计20万元。三、甲方要求路面一般光滑。四、承包期限2014年3月10日至2014年10月10日完工。开工后根据乙方施工进度预付工程款总的80%，完工后一次性付清工程款。如果甲方欠乙方工程款，每天增付每人工资120元。五、合同经双方自愿订立，希望双方共同遵守，不得违反，合同未尽事宜，由甲乙双方协商另补充协议，若违反，违反方必须赔偿守方的实际损失。u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;原、被告均在合同上签名。

2014年4月1日，第三人锦屏县铜鼓镇人民政府作为建设单位，与被告龙**施工队签订《施工合同》，约定第三人将上述工程项目发包给被告施工队组织施工。

原、被告合同签订后，原告即负责联系组织施工事宜，至2014年4月7日，在修建将近完成100余米长的工程量时，原告雇请的拖拉机驾驶员姚**，在运料过程中不慎翻车死亡，同年4月10日，该事故经锦屏县铜鼓镇人民政府组织各方调解，原、被告及死者亲属等人达成调解协议，约定由原告、被告及案外人杨**一次性赔偿死者亲属死亡赔偿金、丧葬费等138000元。事故处理完毕后，原告继续组织实施该项目的施工，2014年4月26日，该项目经相关部门组织验收，评定为合格工程，实际完工904米，决算应付工程款85139元，同年5月26日，被告龙**向锦**贫办申请阶段性报账，2014年6月5日，锦屏县财政局分别向吴**支付材料款25641元，向靖州金**责任公司支付水泥款26730元，向杨**支付修缮费32768元。2014年4月28日，原告吴**对该项目的运输工人名单和工天及工人工资进行了统计，原、被告均签字予以确认，同年6月13日，原告吴**又制作了分配付款方式的字据，载明工人工资及材料款由谁支付，原告吴**、被告龙**及案外人杨**均在字据上签名。后在合同继续履行过程中，因原、被告对购买水泥、砂石到底由谁垫资的问题发生争议，致使该工程一直处于停工状态至今，2014年10月23日，原告遂以被告未有按合同约定预付工程款存在违约等为由向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

同时查明：原告吴**与被告龙**均无建筑施工资质证书，该项目工程为国家财政扶贫项目，未有经过法定招标投标程序。被告龙**与第三人锦屏县铜鼓镇人民政府的阶段性工程价款已全部结算清楚，第三人未有拖欠被告工程价款。

本院认为

本院认为：一、关于本案合同效力的认定。（一）关于被告龙**硬化苗圃基地路面工程的法律适用问题。《中华人民共和国公路法》第二条规定：u0026ldquo;在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理，适用本法。u0026rdquo;《中华人民共和国建筑法》第二条规定：u0026ldquo;本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。u0026rdquo;结合本案，一是被告龙**硬化苗圃基地的路面工程非公路，不属于公路法调整的范围，也不属于建筑法调整的范围；二是根据**设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅的，也不属于建筑法调整的范围；三是该项目投入资金较小，未达30万元，且硬化苗圃基地的路面工程技术要求含量不高，属于完成劳务性工作。为此，可以认定原、被告于2014年3月10日签订的《承包路面硬化合同书》及第三人与被告于2014年4月1日签订的《施工合同》应当依照合同法的规定进行调整，本案中，原、被告的合同和被告与第三人的合同有效，自签订之日起对合同当事人具有约束力。（二）关于各方当事人法律关系的认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条：u0026ldquo;依法成立的合同，自成立时生效。u0026rdquo;结合本案，第三人将苗圃基地的路面硬化工程承包给被告的施工队负责施工，第三人对国家资金进行管理和监督，双方之间形成了合同关系。被告将该项目的路面硬化工程转包给原告组织施工，被告属于转包方，原告属于承包方，原、被告之间形成了合同权利义务关系。为此，各方当事人应依合同的约定全面履行自己的义务，履行合同不符合约定的应当承担违约责任。

二、关于《承包路面硬化合同书》的履行及违约责任的认定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：u0026ldquo;当事人应按照合同的约定履行自己的义务。u0026rdquo;原、被告合同约定，被告龙**应根据施工进度预付工程款总的80%，完工后一次性付清工程款。从内容上分析，预付工程款可以在施工前预付，也可根据工程进度预付；在施工前预付，预付的时间应当明确约定，但双方没有约定；根据工程进度预付，双方没有约定工程的长度、完成多少工程量时预付，无法确定预付的节点；本案，双方选择了根据工程进度预付工程款，不能确定是每完成多少工程量预付工程款总的80%，原告也没有举证证明何时向被告主张预付工程款，也没有证据证明达到什么进度请求预付工程款，可以认定双方对预付工程款的约定不明，后双方在合同履行过程中也没有另行协商，可以认定原告在完成硬化路面904米后，才请求被告预付工程款，原告在完成路面硬化904米后，双方对领到的工程款进行了结算和分配，被告等人在扣除其相应开支后，将所得的剩余工程款已经支付给了原告，原告主张被告违约证据不足，本院不予采信。

原、被告对尚未完成的工程量是否继续履行、谁负责购买水泥、砂石和垫资的问题等发生争议，原告认为双方之前口头协议应由被告负责购买，被告要求原告交纳保证金才同意购买，因双方协议不成，致使该工程一直处于停工状态。结合本案，根据合同的约定总承包价款为20万元，原告有义务购买水泥和砂石，在纠纷发生后，也没有再次补充约定施工前预付工程款，对合同的继续履行，被告不构成违约，原告主张被告违约证据不足，本院不予采信。第三人作为建设单位，已将阶段性工程价款全部支付给了原、被告双方，被告龙**对此也予以认可，第三人已履行了自己的合同义务，并未存在违约行为。

三、关于《承包路面硬化合同书》是否解除的认定。《合中华人民共和国合同法》第九十四条规定：u0026ldquo;有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。u0026rdquo;结合本案，原、被告因继续履行合同未能达成协议，停工时间较久，原、被告均表示不再愿意继续履行合同，现原告诉请解除合同，本院予以支持。

四、关于原告损失的计算和剩余工程价款结算问题。原告提出由被告赔偿违约损失，因被告的行为不能认定为违约，且原告提交的证据均为案外人手写的发票和书面证言，原告也没有向本院申请相关证人出庭作证，被告对原告赔偿损失的依据提出异议，为此，依据我国《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，原告诉请被告赔偿违约损失，证据不足，本院不予支持。该工程经相关部门验收为合格工程，被告应按双方合同约定支付剩余价款。原告实际完成工程量904米，按合同约定被告应支付原告工程款90400元，原告在起诉状及庭审笔录中均承认已领到被告支付的工程款75171元，被告对此也予以认可，为此，原告诉请被告支付剩余工程价款，本院予以支持。但原告诉请被告支付剩余工程款的计算金额有误，应为15229元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十八条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告吴**与被告龙**于2014年3月10日签订的《承包路面硬化合同书》；

二、被告龙**于本判决生效后五日内支付原告剩余工程价款一万五千二百二十九元整；

三、驳回原告吴**的其他诉讼请求。

案件受理费一千四百十六元，由原告吴**负担九百七十六元，被告龙**负担四百四十元。

若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉费一千四百十六元，上诉于贵州省黔**中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。

本判决生效后，义务人不按本判决确定的履行期限履行给付义务的，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行，逾期申请，本院将不再执行。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日