杨**与武埒锋建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人武埒锋建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2015）个民二初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2014年10月29日，杨**与武**签订了《工程承包合同》一份，约定武**将位于个旧市沙甸区冲坡哨村恒信宾馆旁的厂房挡土墙基础工程承包给杨**施工，发包方式为包工包料，单价为每立方220元，前期工程武**不提供工程款，由武**于挡土墙工程完工经验收合格后7日内一次性支付全部工程款，如果武**不按合同履行，应向杨**支付工程总额的20%的违约金。合同未约定工期、工程质量标准、工程总价款。合同签订后，杨**组织人员进行施工，现工程已交付，武**先后共支付原告工程款人民币180000元。

一审法院认为

原审法院审理认为，杨**、武**之间签订了《工程施工合同》，形成了建设工程施工合同关系。杨**主张工程量为950立方米，总的工程价款为209000元，仅有其雇员的证言，缺乏其他证据相印证，且杨**、武**双方对工程量及价款一直未能自行协商结算，杨**也未就工程量、工程造价申请司法鉴定、评估，故其主张武**支付尚欠的工程款29000元、违约金41800元无充分证据证实，应承担举证不能的后果，其诉讼请求依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决u0026ldquo;驳回原告杨**的诉讼请求。案件受理费人民币1570元，适用简易程序，减半收取人民币785元，由原告杨**交纳。u0026rdquo;

上诉人诉称

宣判后，杨**不服，向本院提起上诉，其主要理由为：一、关于工程是否经双方结算的问题。上诉人申请的证人吕某某出庭作证的证言，充分证明了上诉人与被上诉人之间已经共同验收工程方量为950立方米，按照双方合同约定的单价220元，应付工程款209000元，上诉人认可先后分四次结算工程款共计180000元，但还差29000元未付，被上诉人陈述已付清全部工程款不符合事实。二、关于工程质量是否合格的问题。被上诉人未按合同约定给付工程款，上诉人多次追讨无果，向政府有关部门反映解决时，被上诉人承认拖欠工程款的事实，但总是借口工程质量不合格为由，拒绝付款。按照u0026ldquo;谁主张谁举证u0026rdquo;的原则，被上诉人认为工程质量有问题，那么就应当提供有资质的机构出具的鉴定报告来证明自己的观点。三、关于工程是否经双方验收的问题。证人吕某某出庭作证的证言已证实工程已经验收结算，被上诉人称工程未完工且未经验收，但未提供证据予以证实。一审法院却以u0026ldquo;仅有其雇员的证言，缺乏其他证据相印证u0026rdquo;以及u0026ldquo;没有申请对工程质量、工程造价进行司法鉴定、评估，应由上诉人承担举证不能的法律后果u0026rdquo;显然是不当的，违背了谁主张谁举证的原则。

被上诉人辩称

被上诉人武**答辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律根据,上诉人与被上诉人确实签订了工程承包合同,约定上诉人为被上诉人修建挡土墙,工程款在工程完工验收合格后7日内支付。但在实际履行合同过程中,上诉人提出要支付工人工资,要求完成一部分工程就支付相应工程款，所以上诉人施工的工程在每一次验收后被上诉人都给付了相应的工程款,共计180000元，被上诉人未欠付上诉人工程款。双方发生纠纷是因为上诉人修建的挡土墙发生质量问题，被上诉人要求上诉人修复，上诉人拒绝修复，还提出工程款尚未付清，但上诉人没有任何证据证实被上诉人拖欠29000元工程款，上诉人应承担举证不能的后果。一审判决客观公正，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法维持一审判决。

二审中，双方当事人均未提交证据。

本院查明

二审审理查明的法律事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

综合双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人工程款29000元及违约金41800元。

本院认为，上诉人杨**与被上诉人武**于2014年10月29日签订《工程承包合同》，约定被上诉人将位于个旧市沙甸区冲坡哨村恒信宾馆旁的厂房挡土墙基础工程承包给上诉人施工，双方已形成建设工程施工合同关系。双方当事人在合同中约定的承包方式为包工包料、工程单价为每立方220元，但未约定工程的总价款。上诉人主张其实际工程量为950立方米，工程总价款应为209000元，扣除被上诉人已经支付180000元，仍欠29000元未付；但被上诉人对上诉人主张的实际工程量不予认可。本案中，上诉人除了其雇员的证言，并无其他证据证明实际工程量及工程总价款。上诉人上诉称其向政府有关部门反映解决时，被上诉人承认拖欠工程款的事实，但未提供证据予以证实。因此，依据现有证据不能确认工程的实际工程量及应付的工程款，亦不能证明被上诉人存在违约行为。因此，上诉人要求被上诉人支付工程款及违约金的主张无事实依据，原判并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1570元，由上诉人杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一五年十一月二十四日