原告怒江明**任公司与被告怒江**营有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告怒江明**任公司（以下简称明**司）与被告怒江**营有限公司（以下简称民**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭审理了本案，庭审中原告提出对工程价款进行司法鉴定的申请，在司法鉴定意见书出具后，本院于2015年4月22日再次公开开庭审理了本案。原告明**司委托代理人李**、普共才与被告民**司委托代理人杜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告明**司诉称：怒江州民用爆破物品仓库工程于2011年5月19日公开开标，原告中标。原、被告于2011年6月2日签订了建设工程施工合同。合同签订后，原告按合同约定积极履行合同，完成了爆炸物品仓库工程及道路、防护挡土墙、围墙、大门、生活区等双方现场计量认可的附属工程。根据原告实际交付完成工程量情况，2011年12月18日组织相关部门进行了验收，2011年12月30日质监部门进行了备案。验收后，被告从2012年3月使用至今。工程交付使用后，原告于2012年5月委托有资质的建设工程造价员进行结算，全部工程结算总价为7443787.46元。原告把怒江州民用爆破物品仓库工程结算书送交被告后，被告总共支付了4250000.00元的工程款，剩余3193787.46元的工程款经原告反复催结，被告迟迟不与原告结算。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。原告遂提起诉讼，请求：1.判令被告结清欠付的工程款3193787.46元；2.判令被告承担从交付使用之日起至今3193787.46元的银行利息；3.判令被告承担本案的一切诉讼费用。

被告辩称

被告民**司辩称：原告在双方签订施工合同以后即进行施工，工程已经交付是事实，但309万元的欠款是不成立的。1.关于工程价款的合同约定，本合同是由招标投标形成的合同，是固定总价合同，是232万元。2.在合同中明确约定了工期为90天，2011年9月16日应当完工，但是本工程拖延了90多天，应该在工程款里面扣除。3.既然是招投标形成的合同，固定总价部分不应该讨价还价。关于工程结算的情况，被告已累计支付435万元。工程合同本身而言，合同的主体部分是总价合同，不允许审价的，合同以外的部分根据签证进行结算，整个工程的签证部分也应该经过甲方盖章，但是现在我们没有看到这方面的依据，对方也没有出具审价报告。原告单方请有资质的造价员进行结算，是不合程序的，不能作为结算的依据。这个结论并非是法律规定的审价结论，不能作为本案的定案依据。综上，原告的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。

综合双方诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：原告所做的工程量及工程价款为多少？

针对以上争议，原告明**司向本院提交了以下证据：第一组，营业执照及情况说明、资质证书、法人资格代表证明，拟证明原告诉讼主体资格适格。第二组，建设施工合同，拟证明：1.原、被告签订施工合同的事实；2.原告履行了合同义务，并交付使用2年多；3.原告所履行的工程为合格工程；4.原被告签订的合同是有效合同。第三组，验收备案表，拟证明工程已验收并交付使用的事实。第四组，施工现场签证表，拟证明：1.原、被告对工程确认的事实；2.现场签证是三方行为；3.工程签证表是原告实际完成的工作量。第五组，结算书，拟证明，因被告迟迟不给原告结算，原告委托有资质的公司制作了结算书，这个结算书真实有效，应该作为计算工程价款的依据。第六组，利息计算说明，拟证明219950.63元利息的计算依据。第七组，怒江州炸药库的竣工图，拟证明：1.大理建筑院的设计师、工程监理方、原、被告，四方现场制作了竣工图；2.竣工图已经监理方和原被告确认；3.坐标工程及新增加的附属工程提前完工，同时一起交付使用，整个工程为合格工程。第八组，怒江州气象局出示的原告施工期间3月份到10月份的降雨情况，拟证明原告在施工期间雨水较多的情况下提前完成了坐标工程和附属工程，不存在延期完工的问题。第九组，收条，拟证明原告将施工资料以及竣工验收的结算书等全部移交给被告的事实。

经质证，被告对原告提供的第一组证据三性均无异议；对第二组证据真实性认可，证明目的不予认可；对第三组证据的真实性、合法性，工程已经竣工验收没有异议，但是不能证明工程已经交付使用；对第四组的证据三性均不认可，认为工程现场签证应该是工程完工之前，该工程是2011年12月17日已经竣工，但是这些签证大部分时间都在2012年3月9日，那时工程已经交付，竣工以后的签证不具有任何意义，且在我们施工合同里面约定，工程签证必须由发包人盖章，但是这个没有发包人的盖章和签字，这不是真实的签证；对第五组证据的真实性、合法性和证明目的均不予认可，这是原告单方请人制作的材料，不具有证据效力；对第六组证据的证明目的予以认可，认为这不是证据，是否该承担利息，由法院裁决；对第七组证据的真实性、合法性认可，工程已竣工交付使用是事实，但是跟本案没有直接关系。对第八组证据的意见是：所有的施工单位都要考虑到天气变幻的情况，这不能作为其免责的依据。对第九组证据予以认可。

被告针对自己的答辩向本院提交了以下证据：第一组：1.明**司2011年5月16日的《投标报价一览表》；2.民**司和招标公司2011年5月26日的《中标通知书》。拟证明工程通过招投标程序发包给明**司，工程固定总价为2322001.76元。第二组：1.双方2012年6月2日签订的《建设工程施工合同》；2.明**司2011年4月12日签署的《保证书》，拟证明：1.本工程以中标价格2322001.76元的中标价格实行总价包干，设计图纸以外的工程量以甲方签证为准结算；2.约定工期至2011年9月16日，每逾期一天，承担违约金1000元；3.约定工程价款结算争议的，应当提交人民法院裁决；4.明**司承诺，该工程价款以最终结算价下浮6-10%作为最终合同价款。第三组：民**司支付工程价款的银行单据，拟证明民**司已经支付合同价款共计435万元，已经履行了合同约定的付款义务。第四组：2011年12月18日《建设工程竣工验收备案表》，拟证明该工程2011年12月18日竣工，逾期92日，明**司应当承担违约责任。第五组，被告方面作出的结算，价款为465万元，拟证明实际工程价款，原告主张的工程价款是不成立的。

经质证，原告对被告提供第一组证据的意见是：2322001.76元是投标总报价，不是固定总价。对第二组证据的证明目的1、3没有异议，证明目的2、4有异议，认为不符合法律规定。对第三组证据无异议。对第四组证据的证明目的不予认可，原告不存在延期，也不存在违约，而且是提前完工，附属工程的工期没有约定。对第五组证据的意见是，原告的结算书是请有资质的公司审价的，而被告这份结算书是自己制作的结算书，不予认可。

另外，因双方对工程造价存在争议，经原告申请，被告同意，本院摇号决定委托云南**定中心对全部工程量进行工程造价鉴定。因鉴定需要，原告提供了招标文件一本（含工程量清单）、值班室施工图纸一套（23张），被告提供了附属建筑施工图（14页），拟证明实际工程量，双方当事人对以上证据三性均无异议。云南**定中心出具的司法鉴定意见书（四本），鉴定结论为：1.怒江州民用爆炸物品仓库工程造价为4630662.96元；2.怒江州民用爆炸物品仓库库区、生活区二、三方签证鉴定造价为660751.08元；3.库区内1-3号库卸车台彩钢屋面鉴定价为28502.49元；4.施工单位提出，但现场无法对量、价进行核实，应由施工单位自行举证部分结算价为180529.32元。经质证，原告的质证意见是：对鉴定书的合法性没有异议，但认为鉴定书缺乏客观性，带有一定的瑕疵，没有真实客观的反映原告所做的工程量，鉴定书整个隐蔽工程部分和有些工程的鉴定不合理。被告的质证意见是：1.工程量的鉴定应该由具有资质的机构和相关人员进行鉴定，但是在本案中，出现了昆明**限公司的助理工程师，助理工程师是做辅助工作的，不能做鉴定工作，而且这个助理工程师不是在这个鉴定机构任职，没有鉴定资格，故关于工程量测绘的部分程序存在重大瑕疵；2.从鉴定报告而言，阳光司法鉴定中心在报告上没有由他的人员进行签字，形式上没有明确的结论，这个报告本身也存在瑕疵。作为结论部分，鉴定书包含了四个方面的内容，认可第1项和第3项结论，其他不予认可。

通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提供的第一组证据被告认可，本院予以采信；第二组证据系双方签订的建设施工合同，合同未违反相关法律规定，本院予以确认；涉案工程已经验收并实际交付使用，故本院对第三组证据予以采信；第四组证据将结合鉴定意见予以考虑；第五组证据系原告单方委托制作的结算，本院不予认可；第六组系利息计算说明，不属证据，本院将结合案情予以考虑；第七组证据被告对真实性、合法性认可，本院认为也具有关联性，予以采信；第八组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；第九组证据被告认可，本院予以采信。被告提供的第一组证据，本院对其真实性、合法性予以采信，但证据中显示的是投标总报价，不是固定总价，故对其证明目的不予认可；第二组证据具有真实性，但该保证书签订在建筑施工合同之前，而在之后的合同中也专门签订了《工程质量保修书》，对工程的质保期及质保金作了约定，现再依保证书就质量和安全问题，再行返还工程款，显然重复，故对其证明目的1、2、3予以认可，对证明目的4不予认可；第三组证据具有证据三性，本院予以采信；因工程量增加，不宜以原约定的竣工日期来确认原告违约，故本院对第四组证据的证明目的不予认可；第五组证据系被告自行制作的结算书，本院不予采信。因鉴定需要提供的证据，双方均无异议，本院予以采信。鉴定是在第一次庭审中原告提出申请，被告同意后本院才启动的。云南**定中心是依程序摇号决定的，昆明**限公司是在鉴定过程中鉴定机构经双方当事人同意参与的协作单位，鉴定意见中出现的助理工程师系该单位法定代表人，故本院对司法鉴定意见书的合法性予以采信，但因鉴定结论不明确，本院将结合其他证据材料予以认定。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

在怒江州民用爆破物品仓库工程开标前，原告于2011年4月12日向被告出具了保证书，保证书内容载明“为了保证工程建设质量和工程安全，施工方明**司李**保证返还决算总价的6%-10%”。后怒江州民用爆破物品仓库工程于2011年5月19日公开开标，原告中标。原、被告于2011年6月2日签订了《建设工程施工合同》。合同约定：合同价款采用合同总价格（2322001.72元）包干方式确定，设计图纸以外的工程量以被告签证为准，工程变更及隐蔽工程签证必须经被告工程处签字盖章后并由被告主管领导签字认可才能列入决算。合同还对竣工结算作了约定：被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付工程款利息，并承担违约责任。原、被告双方同时还签订了《工程质量保修书》作为该合同的附件3，对工程的质保期及质保金作了约定。开工日期为2011年6月16日，竣工日期为2011年9月16日。合同履行过程中，工程有大量增加及变更，但双方未依合同约定及时签证，而是于2012年3月9日补签了大量签证，原告提供的签证表中，建设单位即被告方均未加盖印章，但部分有派驻的工程师李**的签字。工程于2011年12月30日竣工验收备案，被告已陆续支付工程款4350000元，工程已投入使用至今。原告于2012年6月8日向被告交付了工程结算书、工程量计算表、工程签证等材料，被告出具了收据。后原被告双方因工程价款产生争议，原告明**司起诉来院，提出前述诉请。

在本院第一次庭审过程中，因双方对各自所作的工程款结算互不认可，原告遂申请对所做的全部工程量及价款予以鉴定，被告同意，本院遂依程序摇号决定并委托云南**定中心进行鉴定。鉴定机构经双方当事人同意，就工程所涉及的测绘部分邀约了昆明**限公司的人员协作完成，鉴定意见中出现的助理工程师系该单位法定代表人，司法鉴定意见书由云南**定中心统一出具。司法鉴定意见书的鉴定结论为：1.原、被告核对后，原告施工完成的怒江州民用爆炸物品仓库工程造价为4630662.96元；2.怒江州民用爆炸物品仓库库区、生活区二、三方签证鉴定造价为660751.08元；3.库区内1-3号库卸车台彩钢屋面鉴定价为28502.49元；4.施工单位提出，但现场无法对量、价进行核实，应由施工单位自行举证部分结算价为180529.32元。包含：（1）库区内施工便道造价为26986.99元；（2）库区内施工便道200ｍｍ厚碎石垫层造价为58596.49元；（3）库区内土石方倒运造价94945.84元。司法鉴定意见书出具后，双方对鉴定意见均有异议，但未提出重新鉴定的申请。

本院认为

本院认为，鉴定程序是因双方对各自所作的工程款结算互不认可，在第一次庭审过程中，原告申请对所做的全部工程量及价款予以鉴定，被告同意，本院方才启动的。云南**定中心属云南省载入鉴定机构名册的单位，是本院在征求双方当事人意见的基础上依程序摇号决定并委托其进行鉴定的。在鉴定过程中，鉴定机构经双方当事人同意，就工程所涉及的测绘部分邀约了昆明**限公司的人员协作完成，司法鉴定意见书由云南**定中心统一出具。故鉴定程序的启动、鉴定机构的资质、鉴定过程均合法。但司法鉴定意见书的鉴定结论不确定，本院将结合相关证据予以确认。该案事实上增加和变更的工程较多，但被告均未签证，故对于原告提供的签证，虽为后期补签，但也不能完全否定其效力，本院将结合鉴定结论予以采纳。对于鉴定结论的1、2、3项，是鉴定机构依据原被告提供的证据材料及专业知识计算的，应予采信。而第4项鉴定结论，是原告提出，鉴定机构计算的价格。这一部分鉴定机构在现场无法对量、价进行核实，经本院核实，第4项中的第（1）项，有相关签证印证，本院予以确认；但第（2）、（3）项无相关证据佐证，本院不予认可，原告应自行承担举证不能的责任。原、被告双方在签订的《工程质量保修书》中对工程的质保期及质保金已作了约定，故被告主张依《保证书》再由明**司返还决算总价的6%-10%的抗辩理由本院不予支持。综上，本院支持的鉴定结论1、2、3项及第4项中的第（1）项相加共计5346903.52元，扣除被告已支付的4350000元，被告尚应支付原告工程款996903.52元。结合合同竣工结算部分的约定，原告向被告交付结算资料之日为2012年6月8日，从第29天起即为2012年7月7日，就欠款部分被告应当按银行同期贷款利率向原告承担自2012年7月7日起至付款之日的利息。原告主张的工程款过高，应按其未得到支持的金额比例承担诉讼费用，被告也应按其欠款本金及利息部分比例承担诉讼费用。鉴定费用的承担比例也据此原则执行。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告民**司偿付原告明谷公司工程余款996903.52元，并承担该欠款2012年7月7日起至付款之日止的利息（按银行同期贷款利率计算），款限于本判决生效之日起一个月内付清。

二、驳回原告明谷公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，利息自本判决确定的履行期间届满之日起计算至款项清偿之日止。

案件受理费31550元，由原告承担24000元，由被告承担7550元；鉴定费用122000元，由原告承担92000元，被告承担30000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年五月八日