大秦建**责任公司与中国核**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大秦**责任公司（以下简称大秦建设公司）与中国核**有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，大秦建设公司、中**公司均不服咸阳**民法院（2013）咸民初字第00165号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大秦建设公司的委托代理人习**、蔡**，中**公司的委托代理人张*、刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告大**公司通过向被告中**公司招投标的方式，承接了由其总承包的陕西省兴平市408厂厂区内的陕柴重工产能扩充清理厂房工程，双方并于2009年12月3日签订了《工程承包合同》，合同约定：钢结构工程面积6974平方米，承包方式为包工包料。合同承包总价515万元，合同价款包含1、主、副材料费用，2、钢结构制作、运输费用；3、钢结构吊装、安装费；4、钢结构检测、验收、资料整编费。安装工期为45天，自正式吊装起或总监理工程师发布开工令之日算起。并初步确定，2009年12月4日前，加工厂完成细化图纸及材料计划，并送达甲方审核；工程结算方式：增加工作量费用变增、减少工作量费用变减，其单价见附表。结算办法：原告施工完毕，经甲方（中**公司）、监理及建设单位检查合格后，由乙方（大**公司）上报工程量，经甲方审核后出具结算单。付款方式：合同签订并进入施工现场开始吊装之日起支付合同价款的50%，框架安装完成后再付20%，屋面板安装完成后付至合同价款的90%，余款在任务完成并验收合格后一次性付清。合同签订后，原告大**公司即进场施工，于2010年6月30日将竣工工程交付被告，408厂随后也对工程予以使用。被告中**公司自2009年12月4日起至2010年4月16日共向大**公司支付工程款500万元。2010年7月24日，原告编制工程结算总价资料，于8月5日递交被告工地工作人员王*，后原被告双方未进行结算。施工过程中，共发生变更签证7单，造价为6万元，双方对此并无异议，原告主张深化设计后钢结构总重较原投标报价钢结构总重存在增加，QU80钢轨、挡风板挡风架及檩条均有增加，并提出申请，鉴定其增加造价。经法院依法委托至陕西咸**有限公司，并于2014年8月11日出具陕融造（2014）357号鉴定报告，鉴定结论为：1、深化设计后钢结构总重较原投标报价钢结构总重在差异，根据工程情况，两种深度的设计，工程量出现差异是正常的。按深化图纸计算的钢结构构件总重较原投标数量增加47.03吨，增加的造价为291367元。2、原告主张的QU80钢轨、挡风板挡风架及檩条的增加问题：檩条工作量无法单独计算，不能明确是否增加及增加的数量、造价；QU80钢轨、挡风板挡风架工作量是存在的（被告对这2项由原告完成有异议），对应工程款为580604元。另查，深化设计是对主体设计的施工图纸的进一步深化，是对项目实施过程中的问题的前瞻式解决，确保项目的可实施性以及保证实施过程的进度。对钢结构工程的具体构造方式，工艺做法和最终施工安排进行优化，调整，最终使施工图设计具有完全的可实施性，做到精确施工，同时对招标用的施工图中未能详尽表达的有关工艺性节点，剖面的优化和补充，可对工程量清单中未能详尽包括的工作内容进行弥补，从而准确报价。本案双方在合同中约定加工厂完成细化图纸及材料计划后，应送达甲方审核，大**公司委托的咸阳金**有限公司对原设计图进行深化前组织了施工单位中**公司、建设单位陕西**有限公司工程处、设计单位陕西省**院设计院于2009年11月17日对原设计图进行了图纸会审。

一审法院认为

原审法院认为，原告大*建设公司与被告中核**公司签订的《关于陕西省兴平市408厂陕柴重工产能扩充清理厂房的钢结构工程承包合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，各方当事人均应依据合同的约定履行各自的义务。关于原告大*建设公司提出对其主张增加的工程量的造价进行鉴定是否应准许一节，大*建设公司主张工程竣工验收后已将工程结算资料送交被告，且被告予以签收，应依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）项、《计价管理办法》第十六条的规定，被告未在规定期限内予以答复，视为认可该结算资料，应以大*建设公司的结算价认定双方工程价款。因原、被告双方签订的合同文本中并未对该条款进行约定，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故该主张不能成立。虽承包合同中约定了具体的工程价款，但该合同结算方式同时约定增加工作量费用变增、减少工作量费用变减，并约定了计算单价，故被告中核**公司主张该承包合同为包死价合同，不存在工程量及工程价款变更，亦不能成立。原告提出对其主张增加的工程量的造价进行鉴定应予准许。同时，本案所涉鉴定单位，系该院依据相关法律规定，经陕西**民法院审核确定的，其委托鉴定程序合法、有效。驳回中核**公司关于鉴定单位无合格司法鉴定资质的主张。关于原告主张的拖欠工程款数额一节，原告主张深化设计后主次钢结构用量均比投标报价钢结构总用量增加，陕西融**有限公司出具的陕融造（2014）357号鉴定报告对此节认为，本案原设计图深度不够，无法满足现场施工要求，需要深化设计，且双方签订的合同文本中亦有对深化设计的约定。深化设计后钢结构总重较原投标报价钢结构总重存在差异是正常的，但本案深化设计后，大*建设并未向法庭提交书面证据证明已经报中核**公司审核同意，但中核**公司已经对涉案工程验收且交付建设方使用，故依据公平原则，深化设计后增加的用钢量酌定由中核**公司与大*建设公司分半承担。按深化图纸计算的钢结构构件总重较原投标数量增加47.03吨，增加的造价为291367元，由中核**公司承担145683.5元。关于原告主张的QU80钢轨，建筑图及结构图中虽均注明有此设备，但无详细标注，系在工艺图中详细标注，故该部分在大*建设公司投标报价时无法详细核量，应认定为合同价款中不包含此项，中核**公司应承担该部分价款237075元。关于原告主张的挡风板挡风架的价款，该部分已在建筑图中明确标注，虽结构图中没有体现该部分内容，但原告无证据支持其投标时中核**公司并没有送达建筑图仅送达结构图的主张。故该部分的价款应认定为包含在合同价款内。关于原告主张的檩条用量增加，应支付其增加价款，因檩条工作量无法单独计算，不能明确是否增加及增加的数量、造价，且陕西融**有限公司依据深化图已经俱实计算其实际的用钢量，故原告大*建设公司该项请求，不予支持。总上，合同约定总价款为515万元，双方均无异议的签证增加6万元，深化设计后钢结构总重较原投标报价钢结构总重增加量中由核**公司承担的145683.5元，QU80钢轨237075元，中核**公司已支付工程款500万元，故其应向大*建设公司支付拖欠工程款442758.5元。原告主张涉案工程所用资金属于原告借贷垫付，其逾期支付产生的利息应以中**银行同期贷款利率的四倍计算，因双方合同对逾期支付的违约责任并未明确约定，故该主张不能成立。应以中**银行同期贷款利率计算为准。遂判决：一、被告中国**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告大*建设集团有限责任公司工程款442758.5元及利息（自2011年10月27日起计算至付清之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告大*建设集团有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费24730元，由被告中国**有限公司承担16000元，由原告大*建设集团有限责任公司承担8882元。

大秦建设公司、中**公司均不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉人诉称

大秦建设公司上诉称，一审认定的部分事实错误，严重损害了其合法权益：1.大秦建设公司不应承担钢结构增加工程款部分50%的责任。（1）按照合同约定，中**公司提供的结构图纸，必须经过深化设计后才能施工，深化设计必然导致原始报价中的钢材数量发生变化，而该变化是从电脑程序输入后产生的唯一结果，不受大秦建设公司的意志支配；（2）深化设计图纸出来后，其已经履行了报请中**公司审核的义务，同时也报请了408厂的负责人，408厂同意按照深化后的图纸进行加工、施工。该工程最终验收合格，证明根据深化后的图纸施工是符合建设方要求的；（3）该部分是工程款，不是合同的违约责任，工程款不应低于工程成本。2.挡风板、挡风架的价款应认定为工程款予以支付。上诉人报价515万是按照结构图进行报价的，结构图中没有挡风板挡风架的工程量，报价时被上诉人并未提供建筑图，如果其认为已提供，该举证责任应由被上诉人承担。在被上诉人和408厂结算时包含该部分增加内容，且有签证予以变更。3.原审法院对于案件受理费、司法鉴定费的承担认定错误。综上，请求撤销原审判决第一项，并在查明事实的基础上进行改判，全部支持上诉人施工中深化设计后增加的钢结构全部造价291367元和挡风板、挡风架对应的工程款343529元。

被上诉人辩称

中**公司答辩称，一、本案钢材量并没有增加，即使有增加，也没有经过设计变更，双方之间也没有任何约定，因此是属于合同范围内的工程量范围，不属于增项、增量。二、大秦建设公司在原审时提交的评估申请书中称报价时钢材重量为567.2吨，但大秦建设公司当时实际报的工程量为614.23吨，因此我们认为大秦建设公司虚假陈述，这属于市场风险，应当由大秦建设公司承担。三、原审对于挡风板、挡风架认定正确。双方约定的合同价款为515万元，我们已经支付了500万元，另外15万元未支付的原因是对方漫天要价，对15万元拒绝接收。

中**公司上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反了合同契约性原则。1.中**公司不应承担钢结构数量增加部分50%的责任。本案承包方式为包工包料，一审中发包方408厂已经提供证据证明本案钢结构工程面积并未变更或增加，因此，该47.03吨钢材使用量的增加是工程材料使用的增加，而非工程量的增加。同时双方签订的《工程承包合同》第十条二项5款也明确约定：“乙方给甲方提供的材料计划必须符合设计要求，如因乙方原因造成的材料损失及浪费由乙方自行负责，甲方不承担任何责任”。故原审法院判决上诉人承担一半的材料费用145683.5元，既无合同约定，也无法律依据，显示不当。2.中**公司不应承担QU80钢轨的工程款。其一，双方签订的《工程承包合同》为固定总价合同；其二，建筑图及结构图中均注明有此设备。3.原审法院关于利息的判决认定错误。上诉人并不存在违约行为，且双方对工程款还存在争议，故原审法院判决上诉人承担争议款项382758.5元及其利息既无合同约定也无法律依据。二、原审时所做鉴定的《鉴定报告》不能作为本案的裁判依据。原审法院委托的鉴定机构无司法鉴定许可证，其鉴定人员也未取得司法鉴定人执业证，因此，该《鉴定报告》无效。综上请求，依法撤销原审判决第一项并予以改判。

大秦建设公司答辩称，本案所涉合同为固定单价的合同，故产生的增加量的工程款应认定为增加的工程款予以支付。一、关于钢结构的增加量问题，结构图不经深化是无法进行施工的，而在深化工程中必然导致工程量的增加，报价时只是初步估计的工程量，最终的工程只能通过深化才能计算。应该按照合同约定据实结算，由中**公司承担全部钢结构增加的工程价款。QU80钢轨原不属于合同约定的工程范围，因此虽然结构图上有，但报价时未涉及。关于挡风板、挡风架的工程款问题，这些部分在结构图中没有，因此在报价时也未涉及。二、鉴定是原审法院依法委托单位做出的，可以作为本案定案的依据。三、关于利息问题，本案工程在2010年已经验收，按照合同约定双方应在2010年进行结算，但是对方久拖不决，因此，对方应支付利息。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。唯对于“大**公司委托的咸阳金**有限公司对原设计图进行深化前组织了施工单位中核二二公司、建设单位陕西**有限公司工程处、设计单位陕西省**院设计院于2009年11月17日对原设计图进行了图纸会审”一节认定有误，应为“大**公司委托的咸阳金**有限公司对原设计图进行深化前，施工单位中核二二公司、建设单位陕西**有限公司工程处、设计单位陕西省**院设计院于2009年11月17日对原设计图进行了图纸会审”。

本院认为

本院认为，双方于2009年12月3日签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。

关于陕融造（2014）357号《鉴定报告》能否作为定案依据的问题。经查阅原审卷宗，原审法院根据大秦建设公司的申请，通过法定程序委托鉴定单位对涉案工程部分工程量进行造价鉴定，该《鉴定报告》作出后，鉴定人员到庭接受了双方的质询，并对双方提出的问题进行了书面答复，故该《鉴定报告》的作出符合法律规定，可以作为定案依据，中**公司关于原审所做《鉴定报告》不能作为本案裁判依据的理由不能成立。关于涉案工程的结算方式问题，根据双方《工程承包合同》第九条第1款的约定：“结算方式：增加工作量费用变增、减少工作量费用变减”，故如果存在增加的工程量，中**公司应支付相应增加的工程款，中**公司关于涉案《工程承包合同》系固定总价合同的上诉理由不能成立。

关于钢结构是否应进行深化设计，深化设计后是否存在增加工程量的问题。首先，根据双方于2009年12月3日签订的《工程承包合同》第八条的约定：“…2009年12月4日前，加工厂完成细化图纸及材料计划，并送达甲方审核……”，据此，双方之间有关于深化设计的约定。其次，《鉴定报告》认为深化设计后钢结构总重较原投标报价钢结构总重存在差异是正常的，且认为深化设计后钢结构总重增加了47.03吨，增加了工程款291367元。因此，增加后的钢结构重量在正常范围内且用于了涉案工程，不存在材料的损失和浪费问题。第三，大**公司虽未提供已送达中**公司审核的证据，但涉案整体工程已于2010年8月1日验收合格并交付使用，应视为中**公司对深化设计后图纸的认可。综上，深化设计后增加了钢结构工程量，由此增加的该部分工程款291367元应由中**公司承担，原审对此部分判决双方各自承担50%欠妥，应予纠正。故大**公司关于其不应承担钢结构增加工程款部分50%责任的上诉理由成立，中**公司关于其不应承担该部分50%责任的上诉理由不能成立。

关于QU80钢轨是否属于增加的工程量的问题。根据双方《工程承包合同》第五条第1款的约定：“承包范围：钢柱、柱间支撑、钢屋架的安装、屋面钢结构、钢檩条安装；屋面天沟安装；屋面板及保温棉的安装；天窗及爬梯的安装工作”，据此，双方约定的承包范围并不包括QU80钢轨工程，该QU80钢轨应属于增加的工程量。中**公司应支付该部分增加的工程款237075元，原审法院对该部分认定并无不当，中**公司关于其不应承担QU80钢轨工程款的上诉理由不能成立。

关于挡风板、挡风架是否属于增加的工程量的问题。大秦建设公司称该部分体现在建筑图中而未体现在结构图中，中**公司仅向其送达了结构图而没有送达建筑图，故其系根据结构图进行报价的，其报价中不包含该部分价款。中**公司反驳称其已向大秦建设公司送达了建筑图，故大秦建设公司的报价中已包含该部分价款。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中，中**公司负有交付建筑图的义务，故中**公司应承担已经送达建筑图的举证责任，现中**公司未提交相关证据，应承担举证不能的后果。挡风板、挡风架部分应认定为未包含在报价中，系增加的工程量，中**公司应支付该部分增加的工程款343529元，原审法院对该部分认定不当，大秦建设公司关于中**公司应支付该部分工程款的上诉理由成立。

关于利息的承担问题，本案已于2010年8月1日交付使用，中**公司本应自实际交付之日计付利息，中**公司称其不应承担利息的上诉理由不能成立。

综上所述，中**公司应向大秦建设公司支付工程款1081971元（钢结构291367元＋QU80钢轨工程款237075元＋挡风板挡风架工程款343529元＋双方无异议的增加工程款6万元＋515万中欠付的15万元u003d1081971元）。原判认定事实基本清楚，但对于工程价款的数额认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销（2013）咸民初字第00165号民事判决；

中国核**有限公司于本判决生效之日起十日内支付大秦建**任公司工程款1081971元及利息（自2011年10月27日起计算至付清之日止，按中**银行同期贷款利率计算）

若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24730元（大秦建设公司已预交），由大秦建设公司承担5193元，中**公司承担19537元；二审案件受理费24109元（大秦建设公司已预交8638元，中**公司已预交15471元）由中**公司承担；鉴定费58000元，由大秦建设公司承担12180元，中**公司承担45820元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日