上诉人**技有限公司与被上诉人**有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**技有限公司（以下简称港湾公司）、上诉人陕**限责任公司（以下简称华**司）为与被上诉人陕**限责任公司第一分公司（以下简称华源第一分公司）、陕西实**限责任公司（以下简称华源第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2013）铜耀新民初字第00210号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。港湾公司的法定代表人杨**，华**司与华源第一分公司的委托代理人朱**，实创公司的委托代理人何攀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

铜川**民法院审理查明，2009年4月9日实创公司与华**司签订建设工程施工合同，约定华**司承建金谟小区三期1#、2#、3#商住楼土建及安装工程。2010年四季度港湾公司与华源第一分公司口头约定承建金谟小区三期3#楼消防工程，2011年2月24日华源第一分公司第一项目部（甲方）与港湾公司（乙方）签订协议书，约定港湾公司承包金谟小区三期1#、2#楼消防、喷淋工程，承包范围：包工包料，依据施工图纸（除消防水箱外）的所有内容及1#2#3#楼室外联网管道、线路的安装、调试，达到竣工验收合格，并负责整个消防系统的验收及所需费用。工期35天，由2011年2月25日一2011年3月30日。承包价格：一次性包死，人民币捌拾万元整。双方责任：13、……本合同税金按3.15%。由甲方代扣代缴，乙方无需再开发票。14、乙方必须合理安排劳力，保质保量按期完工，每拖后一天罚款5000元，以此类推。协议签订后，港湾公司即进入金谟小区三期1#2#楼开始施工。华**司2011年3月10日支付港湾公司工程款10万元，2011年4月1日支付港湾公司工程款10万元，2011年4月22日支付港湾公司工程款3万元，2011年4月30日支付港湾公司工程款5万元，2011年5月9日支付港湾公司工程款40万元，2011年6月13日支付港湾公司工程款10万元，2011年6月29日支付港湾公司工程款3万5千元，2011年6月22日港湾公司员工杨**收到1#2#楼消防货喷头200个、装饰盖200个共计人民币8100元，华**司共支付港湾公司工程款823100元。

2011年5月6日港**司向华源第一分公司第一项目部出具保证书，内容为我公司承建的贵公司金谟小区三期1#、2#、3#商住楼消防、喷淋工程施工，为配合总体工程顺利验收，决定在2011年5月15日前完成全部施工任务，5月20日前完成消防验收工作，确保5月25日竣工验收，如不能按期完成施工任务，我公司愿接受并承担由此引起的一切后果。2011年9月30日港**司与实**司签署承诺书，内容为：港湾从华**司分包铜川**小区三期消防工程（其中1#、2#楼有合同，3#楼合同未签）。因各方原因工程拖期，在建筑工程2011年6月9日竣工验收至今尚未完成，对业主及开发公司（实**司）造成严重损失及不良影响，为尽快完成剩余工程确保规定时限内完成消防验收，最大限度保护有关方利益，港**司与实**司就剩余工程施工及结算事宜达成以下承诺。一、港**司从2011年10月1日起分强电（泵动力柜）、弱电穿线，保证10月5日完成现场施工作业；10月6日起开始自检、调试；10月7日完成调试并报验……。二、实**司在港湾按期完成施工任务并经过消防验收后一个月内负责协调完成3#楼消防结算，负责完成室外增加消防管道结算，负责完成1#、2#楼不含或投标文件漏项的报警系统结算，结算完成后七天内工程款按规定支付到位。三、以上承诺实创兑现以港湾有效实施为前提，港湾若不兑现承诺，在工地强行阻挡实创组织施工，其工期延误损失将按华源与港湾签订合同奖罚标准及完工日期执行。实**司与华**司以招投标文件为依据签订施工合同，在履行中发现遗漏了1#2#3#楼火灾自动报警系统工程；2011年11月15日实**司与港**司签订消防工程承包合同，约定港**司按照项目设计图纸要求及消防主管部门验收要求施工金谟小区1#、2#、3#消防火灾自动报警工程；合同价款33万元（包工包料）；港**司与实**司已全面履行合同，该合同权利义务已终止。

另查明，铜川市新区金谟小区1#、2#、3#楼2011年6月竣工，7月19日竣工验收。消防工程因未完工甩后验收。2012年1月5日经铜川市公安局消防局验收，新区金谟小区三期1#、2#、3#商住楼工程主体消防验收合格，同日实创公司作为转交人见证港湾公司向宜君县**限责任公司第一分公司移交了金谟小区1#、2#、3#楼消防设施。

铜川市新区金谟小区1#、2#楼消防工程，港湾公司按照与华**司的协议约定和图纸设计，完成了消火栓系统、自动喷淋系统、泡沫灭火系统、消防供水系统的管道、泵和泵房工程；其他消防工程由华**司自行组织施工。3#楼消防工程港湾公司与华**司未结算。

一审法院认为

铜川**民法院审理认为，本案本诉争议的焦点是原告港湾公司完成的铜川市新区金谟小区1#、2#楼消防、喷淋工程是否超出协议书约定的范围。消防工程包括：火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、气体灭火系统、防排烟系统、消防应急疏散系统、消防广播通讯系统、防火隔断系统（卷帘门、防火门）、泡沫灭火系统、漏电火灾自动报警系统、消防电梯系统、消防炮系统、消防供水系统（泵房、水箱间）等，港湾公司与华源第一分公司第一项目部签订的协议书约定工程名称为：铜川新区金谟小区（三期）1#2#楼消防、喷淋工程；承包范围：包工包料，依据施工图纸（除消防水箱外）的所有内容及1#2#3#楼室外联网管道、线路的安装、调试等；港湾公司实际完成了1#2#楼消火栓系统、自动喷淋系统、泡沫灭火系统、消防供水系统中的管道、泵和泵房及1#2#3#楼室外联网管道、线路的安装、调试等项目，港湾公司无证据证明其完成工程量超出施工图纸设计和协议约定，港湾公司主张被告支付1#2#楼漏项工程款无证据，不予支持。工程结算是请求支付工程款的前提和基础，港湾公司与华源第一分公司口头约定承包3#楼消防、喷淋工程，完工后双方至今未结算，华**司应支付港湾公司多少工程款应以双方结算为依据，本院多次释明港湾公司先与华**司进行3#楼消防工程结算，港湾公司坚持其诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。

反诉争议的焦点：一是华**司是否超付港**司工程款51180元。港**司与华源第一分公司口头约定承包3#楼消防、喷淋工程，完工后双方至今未结算，是否超付工程款应以双方结算为依据，华**司主张退还超付工程款的请求不能成立。二是港**司是否应承担逾期竣工的违约责任。金谟小区1#、2#、3#楼消防工程是由港**司和华**司分别施工完成的，2011年5月6日港**司向华源第一分公司第一项目部出具的保证书证明双方对协议约定的工期变更协商一致，而且金谟小区1#、2#、3#楼火灾自动报警系统是实**司与港**司签订的消防工程承包合同，合同未约定工期，2011年9月30日实**司与港**司签订的承诺书载明因各方原因工程拖期，消防验收是整个三期消防工程的统一验收，港**司只是对其中部分工程进行施工，华**司无证据证明逾期275天竣工是因港**司违反协议约定造成的，华**司主张港**司支付逾期竣工违约金、直接管理费用的请求无证据支持。三、港**司是否造成华**司直接经济损失200000元。华**司与实**司签订建设工程施工合同时，遗漏了1#、2#、3#楼火灾自动报警系统，即华**司的承包范围中不包括1#、2#、3#楼火灾自动报警系统，实**司将遗漏的1#、2#、3#楼火灾自动报警系统工程与港**司签订了消防工程承包合同，双方已履行终止；港**司与华**司对1#、2#、3#楼火灾自动报警系工程之间没有合同权利义务关系，华**司与他人就1#、2#、3#楼火灾自动报警系统工程签订建设工程施工合同超出其权限，主张港**司赔偿的请求无事实和法律依据。综上所述，原告港**司的诉讼请求，反诉原告华**司的反诉请求均无证据支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告西安港**限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告陕西省**限责任公司的反诉请求。本案本诉受理费22410元由原告西安港**限公司负担；反诉收受理费10800元由反诉原告陕西省**限责任公司负担。

上诉人诉称

港湾公司不服上述判决上诉称，原审判决认定事实错误。1、2011年2月24日华源第一分公司与港湾公司签订的协议约定施工的消防项目仅为1#2#楼的消防喷淋工程，并不包括华源第一分公司和实**司另外增加的消防栓工程、室外增加消防管道、消防水泵房、消防喷淋工程，增加的该工程款应予支付。2、港湾公司2014年9月23日才取得消防施工资质，港湾公司此前2011年2月24日与华源第一分公司签订的协议无效，申请对港湾公司所完成工程造价进行鉴定，请求据实结算。

被上诉人辩称

华**司和华**分公司对港湾公司上诉意见答辩认为，港湾公司所称工程量均包含在原协议中，华**司已超付给了港湾公司工程款，港湾公司的上诉意见均不能成立，应予驳回。

华**司不服上述判决，上诉称，原审判决认定事实不清，程序错误。1、2011年5月6日港湾公司单方向华**司出具的保证书，不是双方协商变更工期的协议，港湾公司拖延工期275天，应承担违约金1375000元；2、港湾公司应退还华**司超付的工程款51180元。3、华**司提交的保全公证光盘未入卷，程序错误。请求支持其上诉请求。

港湾公司对华**司的上诉意见答辩认为，3#楼消防工程未结算，华**司请求违约金无依据，华**司的上诉意见均不能成立，应予驳回。

实**司对港湾公司上诉意见答辩认为，其不欠港湾公司工程款，港湾公司的上诉意见不能成立，应予驳回。

二审中，当事人对一审查明的合同的签订及履行过程无异议，本院予以确认。

针对当事人争议的港湾公司完成的消防、喷淋工程是否包含协议及施工图之外的工程，本院组织指定各方于2015年6月24日对施工图纸进行质证和说明，华**司的委托代理人朱**提供了金谟小区三期1#、2#楼消防喷淋工程蓝图，港湾公司指派其公司员工赵**提供了消防工程图纸中自喷工程的一部分图纸，该图纸无印章。朱**与赵**均认可港湾公司提供的自喷工程的一部分图纸与华**司提供的蓝图一致，是蓝图的一部分。但2015年6月29日港湾公司法定代表人杨**到庭认为，赵**非港湾公司代理人，只负责提供图纸，赵**发表的意见无效。

另外，华**司提交的保全公证光盘附于原审卷内。

本院认为

本院认为，本案本诉争议的焦点是：原告港湾公司完成的铜川市新区金谟小区1#、2#楼消防、喷淋工程是否超出协议书约定的范围。

1、从协议书字面含义看，港**司承包金谟小区三期1#、2#楼消防、喷淋工程，依据施工图纸（除消防水箱外）的所有内容，达到竣工验收合格，并负责整个消防系统的验收及所需费用。港**司主张的消防栓工程、室外增加消防管道、消防水泵房、消防喷淋工程应包括在合同内；2、从施工图纸看，华**司提供了金谟小区三期1#、2#楼消防施工蓝图，港**司提供的是自喷工程的一部分图纸，既不是施工蓝图，又无相关单位印章。港**司认为华源第一分公司和实**司另外增加的消防栓工程、室外增加消防管道、消防水泵房、消防喷淋工程不在合同约定内，无证据支持。3、港**司主张在合同之外有增加的工程量，但其提供不出华**司就其主张的合同外工程量的签证等施工资料。故港**司的该项上诉意见没有证据证明，本院不予支持。

港湾公司与华源第一分公司之间的施工协议已经履行，协议工程已经合格，并已移交。港湾公司在原审中以施工协议有效主张工程款，港湾公司在上诉中以其2014年9月23日才取得消防施工资质，此前2011年2月24日与华源第一分公司签订的协议无效为由主张工程款，实质上是变更了诉讼请求。但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，协议是否有效不影响港湾公司所完成的工程价款的计算和给付，港湾公司与华源第一分公司之间的施工协议约定承包价格一次性包死80万元，港湾公司上诉申请对港湾公司所完成工程造价进行鉴定，据实结算，无法律依据，不能成立，不予支持。

本案反诉争议的焦点是：华**司是否超付港湾公司工程款；港湾公司是否拖延了工期，是否应承担逾期的违约责任。

2010年四季度港湾公司与华源第一分公司口头约定承建金谟小区三期3#楼消防工程，并且从2011年5月6日港湾公司向华源第一分公司第一项目部出具保证书及2011年9月30日港湾公司与实**司签署承诺书内容看，港湾公司参与完成了金谟小区三期3#楼消防工程，但该工程至今未结算，华**司上诉认为超付港湾公司工程款51180元，理由不足，不予支持。

从2011年5月6日港湾公司向华源第一分公司第一项目部出具保证书内容看，双方将原2011年2月24日协议约定的工期35天，延长至2011年5月15日。从2011年9月30日港湾公司与实**司签署承诺书内容看，由于各方原因工程延期，对工期又进行了延长。华**司对保证书和承诺书真实性均无异议，华**司上诉认为2011年5月6日港湾公司单方向华**司出具的保证书，不是双方协商变更工期的协议，港湾公司拖延工期275天，应承担违约金1375000元的意见不能成立，不予支持。

华**司提交的保全公证光盘附于原审卷内，华**司上诉认为华**司提交的保全公证光盘未入卷，程序错误的意见不能成立，不予支持。

综上，一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。上诉人的上诉意见均不能成立，应予驳回，二上诉人应各自负担与其上诉请求相应的案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40109元，由西安港**限公司负担22474元，陕西省**限责任公司负担17635元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日