熊**与熊金汕建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人熊**因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2015）平民初字第00199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊**的委托代理人龙伦立，被上诉人熊**及其委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年9月18日，熊**与熊**签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“由熊**承建熊**位于平利县小什字38号住宅楼一至七层工程；熊**负责包工、包料、包安全、保时间、保质量、包新建室内电线通、上下排水排污管道、化粪池等严格按照图纸设计施工；建设规模1082.74㎡改为大约630㎡，工程总价482400元。工程竣工后按实际建筑面积计算。天井、上人屋面不计面积、楼梯帽子（楼梯帽子的高度为2.5米）按实际丈量面积每平方米承包单价的一半计算价款。开放式阳台按照每平方米承包单价的一半计算价款，全封闭式阳台按照每平方米承包全价计算；一层框架结构每平方米承包单价1100元，二层至七层砖混结构每平方米承包单价710元；一层至七层含桩基础地梁综合价。工程质量验收：每道工序必须通过熊**及监理签字合格后出具合格证明，再进行下一道工序施工，熊**不经过监理验收施工定为不合格工程；工程竣工日期2013年2月20日；熊**已预交电费680元，将从支付熊**工程款中扣除”。合同签订当日，熊**开始施工。2013年1月12日，工程全面停工。熊**共支付熊**工程款119800元。同年2月18日，熊**向熊**发出解除合同通知书。4月15日，平利县公证处对陕西省平利县城关镇小什字38号建筑施工工地施工现状作出（2013）平证民字92号公证书。2013年6月17日，熊**向原审法院申请对承建工程已完成的工程量及工程造价进行鉴定。2013年7月25日，陕西安**定中心作出安康**定中心（2013）建鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定结论工程量造价155960.56元。2013年8月26日，安康**定中心对平利县熊**房屋造价鉴定作出补充说明：“按甲乙方合同承包价计算，熊**已完成的基础及一层和二层合计工程量总价为179587.83元”。熊**支付鉴定费12000元。平利县人民法院（2013）平民初字第00233号民事判决书送达后，熊**、熊**均不服该判决，提起上诉。安康**民法院于2014年3月27日作出（2014）安**二终字第00001号民事裁定书，裁定：1、撤销平利县人民法院（2013）平民初字第00233号民事判决；2、发回平利县人民法院重审。本案在重审过程中，原审法院于2014年7月16日通过安康市**法技术室委托陕西安**定中心，对安康**定中心（2013）建鉴字第31号建筑工程造价鉴定意见书是否存在漏算、少算工程量进行复核，并对漏算、少算的工程量及造价作出补充鉴定意见。2014年7月30日，陕西安**定中心书面回复安康市**法技术室，该回复认为（2013）建鉴字第31号建筑工程造价鉴定意见书内容完善、造价合理、不存在漏算、少算事项。2014年8月12日，熊**向原审法院申请对已完成的工程量及工程造价重新鉴定。2014年9月9日，熊**、熊**在安康市**法技术室通过抓阄的方式确定了由华春建设**责任公司作为鉴定机构，对熊**已完工的工程量及工程造价进行鉴定。2014年12月20日，华春建设**责任公司华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书鉴定：“安康市平利县熊**私人新建住宅楼工程已完工的工程量以及工程造价为224720.64元”。熊**支付鉴定费10000元。另查明，1、熊**预先支付工程电费675.24元。2、熊**承建熊**位于平利县小什字38号住宅楼施工至二层（二层未完工）。3、现熊**已在熊**承建的住宅楼基础上继续加盖。

一审法院认为

原审认为，本案中，熊**虽持有工程师、施工员、安全员等资格证书，但其作为个人并不具备承建资质，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项规定，熊**与熊**所签订的建设工程施工合同属于无效合同，故对熊**请求确认合同无效的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应该折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。熊**已在熊**所完工的基础及一、二层房屋主体上继续施工，应认定熊**对熊**承建的工程质量认可，故熊**反诉请求熊**支付其已完工工程量工程价款的请求，予以支持。熊**已完工的工程量造价，经重新鉴定为224720.64元，该鉴定程序合法，符合法律规定，予以确认。熊**已支付工程款119800元，下余工程款104920.64元熊**应支付给熊**。对于熊**反诉要求熊**支付基础增加部分工程量的工程款17800元及桩基土运费15200元、工程外挖废弃基础支出2500元，合计35500元的请求，其未提供有效证据予以证实，不予支持。本案中，双方签订的合同无效，合同中约定的违约责任也无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。熊**将建设工程发包给没有承建工程资质的熊**，存在选任承建主体不当的过错，熊**明知自己不具备承建工程资质而承建工程，也存在过错。双方均有过错，应当各自承担相应的责任，但双方均未提供证据证实因对方过错造成自己的损失，故对双方要求对方承担损失的主张，不予支持。对熊**主张的建房贷款的利息损失，其提供的证据不足以证实，对该主张不予支持。熊**主张垫付的电费，因该笔电费已计入工程量造价总额中，故应从工程量造价中折抵。熊**两次鉴定共支付的鉴定费22000元，是用于对所建工程造价鉴定发生的费用。熊**长期从事建筑行业，其个人也具有建筑工程助理工程师的资格，应该知道其个人不具有承建熊**七层房屋的资质。熊**系完全民事行为能力人，在发包如此规模的工程时应尽到对承包方的资质审查义务，因其疏于审查，导致合同无效。故对于鉴定费，确定熊**承担40%，即8800元；熊**承担60%，即13200元。原审判决：一、确认熊**与熊**2012年9月18日签订的《建设工程施工合同》无效；二、由熊**支付给熊**工程款104920.64元；三、由熊**返还熊**垫付电费675.24元；四、鉴定费22000元，由熊**承担8800元（熊**已垫付）、熊**承担13200元；以上二、三、四项相抵后，由熊**给付熊**113045.40元，限本判决生效后十日内履行。

上诉人诉称

宣判后，熊**不服，提出上诉称，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效，但该工程未经竣工验收合格，被上诉人无权要求支付工程款；上诉人要求被上诉人返还工程款及赔偿损失两项共计61080元法院应当支持；被上诉人在一审申请重新鉴定不符合法定从程序，且华春建设工程项目管理有限责任公司的鉴定意见书明显依据不足。请求二审判决撤销一审判决第二、四、五项，改判由被上诉人向上诉人返还工程款及赔偿损失61080元，驳回被上诉人一审的反诉请求，由被上诉人承担本案鉴定费用。

被上诉人辩称

被上诉人熊**答辩称，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但被上诉人完成的工程都经监理方及上诉人验收合格，上诉人也已在验收合格的基础上进行续建，现整个工程上诉人已经验收并居住使用，上诉人应当按照被上诉人实际完成的工程量支付工程款；原审法院准许重新鉴定符合法定程序，华春建设工程项目管理有限责任公司的鉴定意见书虽然给被上诉人少计算了工程量和工程款，但比较公平合理。请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

另查明，熊**在熊**已完工程上加盖部分已经全部完工，该工程熊**已入住使用。

以上事实，有国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工合同、收条、领条、公证书、电费票据、建筑施工图纸、工程质量验收单、解除工程通知书、安康**定中心（2013）建鉴字第31号司法鉴定意见书、华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书、光盘、短信记录及当事人陈述等证据在卷佐证，且经当庭质证，本院予以认定。

本院认为

本院认为，本案中，因熊金*个人不具备建筑施工资质，一审认定熊金*和熊**签订的《建设工程施工合同》无效，双方当事人也予以认可，本院予以确认。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一款（三）项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。本案中熊**在熊金*已建的工程上继续加盖，并全部建设完工且已入住，应当认定工程已竣工验收。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故熊**认为熊金*无权要求支付工程款并要求熊金*返还工程款的上诉请求不能成立，本院不予采纳。熊**上诉要求熊金*赔偿其利息损失，仅提供了其与张**、杭州**限公司的借款合同，未提供还款清息的其他证据予以佐证，故该上诉请求证据不足，本院不予支持。熊**上诉认为一审准许熊金*的重新鉴定申请不符合法律规定，因熊金*对安康**定中心（2013）建鉴字第31号司法鉴定意见书提出十三项异议，鉴定人员出庭时认可该鉴定意见书有部分漏项，但2014年7月30日安康**定中心又给法院出具回复认为鉴定意见书不存在漏算少算项目，鉴定人员出庭陈述与鉴定机构书面回复相互矛盾，故安康**定中心（2013）建鉴字第31号司法鉴定意见书依据不足，不能作为定案依据。一审法院准许熊金*的重新鉴定申请符合法律规定，熊**该上诉理由不能成立。关于熊金*已完工程的工程款数额，华春建设工程项目管理有限责任公司已经做出华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书。熊金*对该鉴定意见书没有异议，熊**认为该鉴定意见书不应采用“最高限价”的计价方式，但对该主张没有提供法律依据，故熊金*已完成的工程款数额应以华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书为基础予以认定。但是，华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书中部分款项应作扣减。首先，关于分部分项工程量的工程款部分。安康**定中心（2013）建鉴字第31号司法鉴定意见书的综合单价中没有计算管理费和利润，熊金*对此未提出异议；华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书的综合单价中计算了管理费和利润，熊**对此提出异议，认为熊金*私人承包工程，不应按照有资质的施工单位标准计算管理费和利润。本院认为，熊金*是以个人名义承包熊**的建房工程，华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书在综合单价中计算管理费和利润确有不当，且熊金*对于安康**定中心（2013）建鉴字第31号司法鉴定意见书未计算管理费和利润没有异议，故华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书分部分项工程量中的管理费、利润两项合计12408.48元应当予以扣除。其次，关于相关措施费用的部分。熊金*对安康**定中心（2013）建鉴字第31号司法鉴定意见书未计算垂直运输费用、脚手架费用、二次倒运费用、安全文明施工、冬季施工措施费提出异议，认为模板支架费用少了一半，对于其他的措施费用不予计算没有异议。故华春司鉴字（2014）13号工程造价鉴定意见书中冬雨季、夜间施工措施费、二次搬运费用、脚手架、垂直运输机械、安全文明施工措施费、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费用应当予以计算，测量放线、定位复测、检测试验费用663.02元不予计算。因熊金*系个人承包工程，相关施工措施不规范，本院酌情按照80%计算该工程的相关措施费用。综上，熊金*已完工程的工程造价为：分部分项工程费179429.96元（191838.44元-7547.59元-4860.89元）＋措施项目费25775.34元［（32882.20元-663.02元）X80%］u003d205205.30元，熊**已支付工程款119800元，下余工程款85405.30元。一审按照双方当事人的过错程度，酌情认定熊**承担40%鉴定费用，熊金*承担60%鉴定费用并无不当。一审认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持陕西省平利县人民法院（2015）平民初字第00199号民事判决第一、三、四项；

二、撤销陕西省平利县人民法院（2015）平民初字第00199号民事判决第二、五、六项；

三、由上诉人熊**支付被上诉人熊**工程款85405.30元；

四、驳回上诉人熊汉琴的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人熊**的其他反诉请求。

上述给付内容，限判决生效后十日内履行完毕。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4282元，由上诉人熊**负担1713元，由被上诉人熊**负担2569元；二审案件收费1627元，由上诉人熊**负担1300元，由被上诉人熊**负担327元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日