李**与刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第00634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**及委托代理人杨*、王**，被上诉人刘**及委托代理人常正堂到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2012年刘**承包赤岩镇人民政府综合服务大楼北侧边坡治理挡墙工程。2012年4月，李**与刘**达成口头协议，约定将刘**承包挡墙工程的一部分交由李**施工，李**提供劳务，刘**提供工程所需材料、机械设备。2012年12月工程完工。2013年7月4日，双方进行了工程结算，制作了结算清单，结算清单记载的主要内容为：李**完成工程方量4181m3，每方60元整，合计250860.00元，扣减李**已领取款项，刘**还应付李**10000.00元，结算单**“此壹万元已打成条”，结算单备注“此工程无任何争议，李**与刘**所有业务及经济往来已清，没有任何争议”，李**签名并注明“以上清单属实”。后李**认为已结算的浆砌石墙工程之外的干砌石墙工程尚未结算，刘**也未支付欠款，诉至法院。另2012年3月11日刘**与案外人蔡**签订劳务合同，蔡**承包施工赤岩镇便民服务中心后挡墙工程中的另一部分工程，约定工程总造价（包括勾缝）单价60元／m3。刘**与蔡**2013年1月25日的结算清单显示，蔡**完成工程量4850m3，每方60元整，工程款计291000.00元。原审法院从赤岩镇人民政府提取的施工方量记载单页显示：总工程量15201.44m3，其中浆砌石10761.28m3，干砌石4440.16m3；该记载单上存在不同的计费标准。截止2014年10月8日，尚无证据证实赤岩镇人民政府已与刘**就赤岩镇便民服务中心综合楼边坡治理后挡墙工程进行了结算。

一审法院认为

原审认为，本案争议焦点为：一、李**与刘**就浆砌墙内回填工程（即李**所诉干砌石墙）是否有按40元／m3付款的约定。二、如双方确有约定，李**在该回填工程中具体完成了多少干砌石墙工程方量。三、刘**是否尚欠李**浆砌石工程款10000.00元未付。案件审理中，李**主张与刘**就干砌石工程约定为40元／m3，但未提供有效证据予以证实，李**该主张证据不足，不能成立。李**提供自己与工人阮**记录的工程量记录单以证实自己完成的总工程量为7045.66m3，并主张总工程量减去与刘**已经结算的浆砌石4181m3，剩余的2864.66m3为自己施工的干砌石工程方量，因刘**对李**记载的工程量记录不认可，且没有其他证据证实其客观真实性，对该证据不予采信；从赤岩镇人民政府提取的施工工程方量记载单，没有记载人签名，也没有记录时间，且该方量数据中包括有李**和蔡**两人所施工的工程量，并不能直接证明李**完成的干砌石方量，因此，李**诉请以2864.66m3结算干砌石工程款项，不能得到支持。李**要求刘**支付一万元浆砌石工程欠款，因双方于2013年7月4日签订的结算清单上已注明“此壹万元已打成条”，如果该款未付，李**应持有相应的条据，但案件审理中李**未向法院提交有关该欠款的条据，故不能认定刘**尚欠李**浆砌石工程款一万元未付。对李**的此项诉请不予支持。李**要求刘**支付误工费、交通费、食宿费，因李**诉请支付工程款的请求未获支持，故该项诉请亦不能获得支持。原审判决：驳回李**的诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，李**提出上诉称：一、旬阳县赤岩镇政府作为工程的发包人和工程方量的验收记录付款人，应是本案诉讼当事人，原审法院遗漏该当事人，程序违法。二、原审判决认定事实不清，在没有承包合同或招投标文件证明承包关系的情况下，原审判决认定刘**承包赤岩镇政府综合大楼挡墙工程没有依据。赤岩镇政府与刘**之间的合同可能存在违法发包或无效的情形，赤岩镇政府应该是工程款的付款人。原审判决对本案是否存在干砌石墙工程，是谁完成的，干砌石墙方量是多少，是否应该付款等事实没有查清。三、上诉人在施工时有原始方量记录，其中浆砌石墙方量为4181立方米，干砌石墙方量为2864.66立方米。四、干砌石工程的单价应按双方口头约定40元／m3或者当时的市场价42元／m3计算，原审以证据不足驳回上诉人的诉讼请求没有依据，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人刘**支付上诉人工程款124586.4元、误工费2400元、交通食宿费2000元。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩认为，李**请求追加赤岩镇政府为本案当事人的诉讼请求不能成立，李**和赤岩镇政府没有关系。李**上诉主张赤岩镇政府没有经过招投标，赤岩镇政府与刘**之间的合同是无效的。由于合同具有相对性，赤岩镇政府与刘**之间的合同是否有效与合同外的第三人李**没有关系。李**和刘**之间的承包合同仅有浆砌工程，没有干砌工程，刘**并没有让李**施工干砌石工程。李**提供的单方记载的工程量，没有被上诉人刘**的签字认可，不具有证明力。上诉人李**的上诉理由依法不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理中，本院依据上诉人李**的申请前往赤岩镇政府调取以下证据：1.旬阳县赤岩镇政府北侧边坡治理工程设计图复印件六页；2.2013年2月1日刘*向李**出具的证明复印件一份；3.李**与刘**结算清单复印件一份；4.李**与工人阮**制作的工程量记录复印件两页；5.赤岩镇政府稿纸上施工方量记录复印件两页。拟证明李**施工的后挡墙工程中存在干砌石工程及工程方量。同时，本院依李**的申请调查赤岩镇政府原副书记邓**，并依法调查赤岩镇政府综治办副主任何**、综治信访办书记湛**、分管基建工作书记鲁**。何**的证言主要内容为：后挡墙工程的相关情况他不了解，所有资料仅是存放在他那里，他接手工作后，赤岩镇政府和刘**就后挡墙工程没有结算。湛**的证言主要内容为：后挡墙工程相关情况他不太了解。鲁**的证言主要内容为：他接手基建工作后没有参与过后挡墙工程施工，对后挡墙工程发包等情况不太了解，具体情况要向赤岩镇政府原副书记邓**了解。邓**的证言主要内容为：后挡墙工程是天宝寨移民小区的配套项目，他主要负责跑相关手续，并没有监管这个项目，小区的业主是刘**，政府协助立项，给予相关补助，他是以个人名义到施工现场看的。后挡墙资料中的结算清单是刘**与李**发生纠纷后，司法所调解时李**向赤岩镇政府提供的，对于其他资料为何存放于赤岩镇政府，表示不清楚。对于他本次陈述与之前李**代理人杨*、旬**院对其的调查笔录中陈述不一致的原因，邓**表示记不清楚了。

经当庭质证，上诉人李**对本院从赤岩镇政府调取的后挡墙工程相关资料、赤岩镇政府何**、鲁**、湛宣东的调查笔录真实性没有异议，对邓**的调查笔录真实性不予认可，认为邓**在本次调查笔录中陈述的事实与李**代理人杨*、旬**院对其做的调查笔录中陈述事实不一致，故本次调查笔录不能采信。被上诉人刘**对本院从赤岩镇政府调取的后挡墙资料中的证据4、证据5不予认可，认为不能作为认定案件事实的依据，其余资料真实性予以认可。对赤岩镇政府何**、鲁**、湛宣东、邓**的调查笔录真实性没有异议。

经审查，合议庭评议认为：本院从赤岩镇政府调取的后挡墙资料在原审法院审理过程中均已调取，且经双方质证，不属于二审中的新证据。本院对赤岩镇政府鲁**、湛宣东、何**所做的调查笔录双方均认可，应予以采信。对邓**的调查笔录，因邓**在李**代理人杨*、旬**民法院对其所做的调查笔录中陈述本案工程存在回填，且回填也要和刘**结算工程款，但其在本次调查笔录中否认后挡墙工程系赤岩镇政府发包，且认为政府没有监理后挡墙工程。邓**在三次调查笔录中对本案后挡墙工程是否系赤岩镇政府发包等内容陈述不一致，且不能做出合理解释，故本院对其调查笔录均不予采信。

本案审理中，刘**提交两组证据：1.旬阳县国土资源局关于赤岩镇天宝寨移民搬迁集中安置小区护坡（挡墙）工程存在问题整改的通知（旬国土**（2014）124号）；2.旬阳县国土资源局关于赤岩镇天宝寨移民搬迁集中安置小区护坡（挡墙）工程存在问题再次整改的通知（旬国土**（2015）8号），拟证明本案工程只有浆砌石没有干砌石，后挡墙的业主是刘**，而非赤岩镇人民政府。

经当庭质证，李**对该两组证据真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。

合议庭经评议认为，该证据系旬阳县国土资源局向赤岩镇人民政府作出的整改通知，与本案不具有关联性，故不予采信。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，上诉人李**与被上诉人刘**均不具有建筑行业相关资质。上诉人李**在后挡墙工程施工中，与工人阮**记录施工总方量为7045.66立方米，其与刘**已结算后挡墙工程方量为4181立方米。二审审理中，李**申请对其施工的后挡墙工程中存在干砌石工程，以及干砌石工程方量、工程价款进行鉴定。经本院征询刘**意见，其同意鉴定。2015年6月8日，经本院司法技术室委托，安康**定中心于2015年8月18日作出（2015）建鉴字第51号鉴定意见书，该鉴定意见书主要内容如下：三、鉴定依据：根据当事人李**现场描述，根据两段变宽的毛石挡护上宽认定，该处挡护由于前期施工时有局部土方垮塌现象，由于挡护的高度较大，以及该处的地貌特征、图纸设计的挡护断面，若不采用干砌毛石施工，势必造成挡护的危急，给挡护留下不安全的隐患问题，因此我专家组认为李**现场描述基本属实，根据专家组现场实测实量及当事人所提供的部分资料为依据。四、鉴定结论：根据现场实测实量得出以下方量。基础埋深：2M、下款5M、顶宽1M。毛石挡护第一台长176.1M、第二台长130.06M。有干砌毛石位置第一段长58.4M、第二段长22M。干砌毛石第一段下宽5.5M、上款5.5M、高13.5M。干砌毛石第二段下宽7.5M、上款2.5、平均宽度5M、高13.5M。……合计浆砌毛石：9401.07立方米。干砌毛石第一段58.4＊5.5＊13.5u003d4336.2立方米，干砌毛石第二段22＊5＊13.5u003d1485立方米，合计干砌毛石方量为5821.2立方米。口头价干砌石工程价款为5821.2立方米＊40元／立方米u003d232848元，当时市场价5821.2立方米＊42元／立方米u003d244490.4元。上诉人李**支付24000元鉴定费。

在开庭审理中，被上诉人刘**经当庭质证对鉴定意见提出异议，认为该鉴定没有采取科学技术手段，仅凭鉴定人肉眼观察及多年经验主观臆断认定存在干砌石工程，不具有可信性。鉴定结论确认干砌毛石工程量为5821.2立方米没有数据来源，且未区分李**与蔡**的工程量，鉴定的浆砌石方量超出双方结算方量，与客观事实不符。鉴定结论以双方口头约定干砌毛石每立方米40元及市场价42元鉴定工程造价没有依据。

针对被上诉人刘**提出的异议，本院通知安康**定中心的鉴定人员出庭回答当事人的质询，并就鉴定意见进行说明。鉴定人员当庭陈述，干砌毛石施工规范一般是不用砂浆，将毛石按照顺序整齐码放，回填一般用土。干砌毛石系挡墙发生垮塌时采取的临时应急措施，由于土的沉降量比较大，石头沉降量比较小，故一般采用石头进行干砌。从本案现场客观情况看，后挡墙高13.5米，长100多米，施工中发生垮塌，后挡墙工程已经完工两年，并没有出现沉降变形缝，根据多年的技术经验判断，该挡墙内部有两段存在干砌毛石的施工。

上诉人李**对鉴定人的陈述没有异议。被上诉人刘**质证认为，鉴定人没有采用开挖等科学技术手段，仅凭多年经验主观臆断后挡墙存在干砌石施工，鉴定依据不足，并申请对李**施工的工程是否存在干砌石，若存在干砌石，方量为多少进行重新鉴定。

上述事实有照片、赤岩镇人民政府办公楼设计图纸、工程结算清单、李**与工人阮**制作的工程量记录两页、对赤岩镇政府鲁**、湛宣东、何**的调查笔录、鉴定意见书等证据及当事人的陈述在卷佐证，且经当庭质证，本院予以认定。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：一、原审是否遗漏当事人赤岩镇政府；二、被上诉人刘**申请重新鉴定是否符合法律规定；三、上诉人李**主张由被上诉人刘**支付干砌石工程款有无事实及法律依据。

关于第一个争议焦点，本案属于建设工程施工合同纠纷，合同双方当事人是上诉人李**与被上诉人刘**，赤岩镇政府并非本案合同当事人，本案不属于必要共同诉讼，也不符合法院依职权追加当事人的情形，故是否追加赤岩镇人民政府为案件当事人是上诉人李**的诉讼权利。原审法院曾向上诉人李**释明是否追加赤岩镇人民政府为本案当事人的法律后果，李**坚持不予追加，故原审不存在遗漏当事人的情形，李**该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，虽然（2015）建鉴字第51号鉴定意见书对采用何种手段确认后挡墙工程中存在干砌石施工描述不明确，但通过鉴定人出庭接受双方当事人及法庭的询问，已经对该问题做出合理解释：本案后挡墙设计图纸中确实没有设计干砌石，但由于施工中发生局部垮塌，导致该部分工程量增加，即干砌石施工是发生垮塌后采取的临时应急措施，且被上诉人刘**认可后挡墙施工中发生局部垮塌。鉴定人作为专业技术人员，依据现场后挡墙的客观条件，结合施工中发生垮塌这一情况，认定后挡墙施工中存在干砌石工程，应予认定。被上诉人刘**申请重新鉴定的理由不充分，故不予准许。

关于第三个争议焦点，根据《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，砌筑作业属于劳务作业的一种，承包人应当具备相应的资质等级标准。现已查明，上诉人李**并不具有相应的施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，上诉人李**与被上诉人刘**之间关于后挡墙的口头施工协议应为无效。现已查明，本案后挡墙工程中存在干砌石施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条及《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，隐蔽工程在隐蔽前应由施工单位通知有关单位进行验收，并应形成验收文件。本案干砌石工程作为隐蔽工程，在隐蔽之前应由上诉人李**与被上诉人刘**对干砌石施工方量及质量共同验收。现没有证据证明双方在施工中对干砌石施工进行验收，故对干砌石方量无法确定。由于本案所涉后挡墙中干砌石工程是由李**与蔡**两人共同施工，鉴定意见书只能确认总的干砌石工程方量，故不能依据鉴定意见书中干砌石工程方量认定上诉人李**的施工方量。上诉人李**主张其施工的干砌石工程量为2864.66立方米，即用其与工人单方记载的工程总量7045.66立方米减去刘**已经与其结算的浆砌石工程量4181立方米。被上诉人刘**认为该工程方量系李**单方记载，故不予认可。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，被上诉人刘**对上诉人李**单方记载的工程方量不予认可，应该提供证据证明李**实际施工的干砌石工程方量。二审庭审中，刘**陈述在后挡墙施工中其工地负责人记有施工日志，但没有向法庭提供，故应当承担举证不能的后果。上诉人李**主张其施工的干砌石工程方量为2864.66立方米，按照双方口头约定干砌石工程款单价按照40元／立方米计算，本案后挡墙中干砌石工程款为114586.4元。因上诉人李**与被上诉人刘**之间的后挡墙口头施工协议无效，后挡墙工程未经验收且早已投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，上诉人李**要求被上诉人刘**支付114586.4元干砌石工程款，本院予以支持。上诉人李**要求被上诉人刘**支付1万元浆砌石工程欠款，根据双方签订的结算清单，李**应该提供该1万元欠条，以证明尚有浆砌石工程款未付，但庭审中其并没有提供，故对该上诉请求不予支持。上诉人李**主张被上诉人刘**支付误工费、交通费、食宿费，因双方在施工合同中对该费用并无约定，故对该上诉请求不予支持。综上，原审认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十三条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销陕西省旬阳县（2014）旬阳民初字第00634号民事判决；

二、由被上诉人刘**于本判决生效后10日内支付上诉人李**干砌石工程款114586.4元；

三、驳回上诉人李**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各2880元，鉴定费24000元由被上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日