湖北永**限公司西安销售分公司与广州市建**西分公司、广州**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人永阳材料西安分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦*初字第02888号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托代理人冯**、汪**，两被上诉人的委托代理人孙**、陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

一审法院查明

原审认定以下事实：2012年8月6日，永阳**分公司与广州置业陕**老人康复中心工程项目部（发包单位、甲方）签订《防水工程施工合同》，约定由甲方将咸阳市**保健中心地下室底板、立墙防水工程委托乙方施工；本防水工程无预付款，待开发商支付甲方工程进度款时，甲方应支付防水工程进度款到95%，剩余5%保修金以结算日为准，无质量问题二年后返还；如甲方违约或未按时支付工程款，每迟一天，甲方需赔付乙方合同总款的1%的违约金。根据湖北永**限公司西安销售分公司的申请，经陕西省**民法院委托，陕西鸿**限公司于2014年6月13日出具《鉴定意见书》、2014年7月21日出具《对于司法鉴定意见书异议的回复》，鉴定结果为湖北永**限公司西安销售分公司完成的防水工程量的造价为311224.17元。该项鉴定的鉴定费为5000元。

另查：2014年7月2日，咸阳**民法院作出（2013）咸民初字第00126号民事判决书，就原告广州置业陕西分公司**究所有限公司（本案涉案工程开发商）建设工程施工合同纠纷一案作出一审民事判决书，由被告咸阳**有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿广州置业陕西分公司工程款22627047.66元、停窝工损失4429917.54元。该判决已生效，经广州置业陕西分公司申请，该案正在咸阳**民法院执行局执行中。

再查：2013年6月9日，经西安**管理局核准，湖北永**有限公司西安销售分公司名称变更为湖北永**限公司西安销售分公司。

一审法院认为

原审认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的，《防水工程施工合同》是在双方自愿、平等基础上签订的，不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。原、被告在该合同中明确约定：本防水工程无预付款，待开发商（咸阳亨**有限公司）支付甲方（被告）工程进度款时，甲方应支付防水工程进度款到95%，剩余5%保修金以结算日为准，无质量问题二年后返还。现经查明，开发商并未向原告支付工程进度款，故原、被告约定的付款条件并未成就。原告请求解除合同，并无法定或约定的事由。综上，原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，依法应当驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告湖北永**限公司西安销售分公司的起诉。

上诉人请求撤销咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦*初字第02888号民事裁定书，改判支持上诉人的诉请。本案一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。

事实及理由如下：1、原裁定认定事实错误。原裁定认为：u0026ldquo;依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《防水工程施工合同》为有效合同。原被告在该合同中明确约定：本防水工程无预付款，待开发商支付甲方工程进度款时，甲方应支付防水工程进度款到95%，剩余5%保修金以结算日为准，无质量问题二年后返还。现经查明，开发商并未向原告支付工程进度款，故原、被告约定的付款条件并未成就。原告请求解除合同，并无法定或约定的事由，综上，原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，依法应当驳回原告的起诉u0026rdquo;属认定事实错误。2、涉案的防水工程是与主体工程同时施工的，边建边做防水处理。上诉人并不否认双方之间在合同中就工程款的支付约定为u0026ldquo;待开发商支付甲方工程进度款时，甲方应支付防水工程进度款到95%，剩余5%保修金以结算日为准，无质量问题二年后返还u0026rdquo;，但在工程施工的过程中，由于被上诉人与发包方之间的纠纷，导致涉案工程于2013年1月被政府主管部门责令停工，至今不能开工，由于主体工程不能施工，导致上诉人的防水工程无法进行。上诉人在长期等待无望，且与被上诉人就工程款支付协商无果的情况下才被迫提出诉讼的。就《防水工程施工合同》本身而言，合同不能继续履行的责任不在上诉人，而在被上诉人，在被上诉人已经严重违约的情况下，上诉人要求被上诉人按上诉人完成的工程量支付工程款符合法律规定，原审以u0026ldquo;开发商并未向原告支付工程进度款，故原、被告约定的付款条件并未成就u0026rdquo;没有法律依据。3、在上诉人向原审人民法院提出诉讼前，被上诉人已经与发包方达成约定并由咸阳**民法院通知于2013年7月17日撤离了施工现场，由于被上诉人与发包方之间的建设工程施工合同已经解除，被上诉人已经不是涉案工程的施工方，因此，上诉人与被上诉人之间签订的《防水工程施工合同》已经在事实上履行不能，上诉入要求解除《防水工程施工合同》的请求合理合法，原审以u0026ldquo;原告请求解除合同，并无法定或约定的事由u0026rdquo;既无事实依据，也无法律依据。3、上诉人在被上诉人严重违约导致合同不能履行的情况下提出诉讼，完全符合我国民诉法第119条之规定，原审裁定驳回上诉人的起诉违反了法律规定。另原审程序违法，应当支持上诉人的诉请。

两被上诉人共同答辩认为原裁定适用法律正确，事实清楚，不具备付款条件，切上诉人的施工存在质量问题。请驳回上诉，维持原裁定。

二审中，各方均未提交新证据。

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，原告与诉争的标的具有法律上的利害关系，其起诉的主体资格适格，有明确的被告，有具体的诉讼请求、事实及理由，属于人民法院受案范围和本案一审法院的管辖范围，其起诉应当受理并进入实体审理。原审以裁定驳回起诉不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦*初字第02888号民事裁定书。

二、指令咸阳市秦都区人民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一五年九月十六日