宁夏正**限公司与陕西越**限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告宁夏正**限公司（以下简称宁**公司）与被告陕**有限公司（以下简称陕**公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，因本案必须以另一案件（即原告陕**公司诉被告宁**公司装饰装修合同纠纷案件）的审理结果为依据，依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项之规定，于2013年4月8日依法裁定中止诉讼，宁夏回族自治区高级人民法院对该案已作出终审判决，中止原因已消除，本院决定于2014年12月5日恢复诉讼，并于2014年12月29日公开开庭进行了审理。原告宁**公司的委托代理人苟**、被告陕**公司的法定代表人周*及其委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称：原、被告于2010年4月1日签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定被告承建原告正祥宾馆大楼内装修工程。工期为2010年4月1日至2010年11月31日，第一期工程于2010年8月1日竣工。合同签订后原告按照合同的约定支付了工程款，可被告并没有按照合同约定的工期完工，原告及监理公司曾多次书面催促工程进度，但始终未果。在此阶段被告曾多次更换现场管理人员，后索性将所有的管理人员全部撤走，现场只留有四个工人和看门人员，导致原告移交部分书面材料都无人接收，工程已停止施工，为了降低原告的损失，无奈经协商于2010年9月7日解除了合同，双方及监理单位对现场已完工程量进行了丈量、照相、摄像，并产生了书面签字材料，对已完工程量进行了确认。被告从开工至解除合同，所实施工程不足第一期工程的三分之一，被告逾期未完工构成违约，给原告造成了巨大的经济损失，酒店延期半年才得以运行，应按合同约定的总价款1%承担违约金150万元。

被告所承建的强、弱电安装工程，没有按照合同及国家施工规范进行施工，在安装的部分弱电工程中擅自断接；电话线及网线并用一根线；所使用的单芯硬导体无护套电缆经固原宏创建设工程质量检验站检验鉴定为不合格产品。原告及监理多次下达通知单，要求被告整改、更换，并拆除所安装的强、弱电工程，重新施工，可被告置之不理。无奈，原告找人重新对所有的强、弱电工程进行了整改、维修，并拆除了所有的室内吊顶，撤除了全部不合格的电缆线，对墙面进行了多处开凿，重新布线，支出费用810716.20元。为此，请求：一、判令由被告赔偿因未按期完工应承担违约金150万元；二、判令被告因未按照国家施工规范进行施工及使用伪劣产品导致原告经济损失810716.20元。

被告辩称

被告**公司辩称：一、在陕**公司作为原告诉被告宁**公司装饰装修合同纠纷一案中，即固原市中级人民法院（2012）固民初字第8号民事判决，针对陕**公司的诉请与宁**公司对质量问题的抗辩审理认为：“原告提交的第6-11组、第15-29组证据，被告认为原告承建的强、弱电安装工程，没有按照国家规范施工，安装的部分弱电工程不符合规范要求，单芯硬导体无护套电缆是不合格产品，强、弱电工程的工程款不应支付。认证意见是被告委托有资质的建业监理公司，代表其对原告施工质量进行监督，监理师梁**在原告提供的证据上签字，按照证据的‘三性原则’进行综合判断，被告的抗辩理由不能成立，原告提交的以上证据应当作为司法鉴定中其主张事实的根据。”二、（2012）固民初字第8号民事判决认定本案原、被告都存在违约行为，根据《合同法》第一百二十条规定，原、被告都违反合同约定，应当各自承担相应的民事责任。在双方违约的情况下，协议解除了装饰施工合同，即时发生法律效力，双方在建业监理公司的参与下对已完成的装饰装修工程进行了丈量、录像和移交。三、原告不服该判决向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，上诉的理由就是本次起诉的理由，宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁*终字第102号民事判决，只对“垃圾费用68294.26元”的事实未作认定，即“本金由1415053.63元变更为1346759.37元”外，对一审判决认定的其他事实、适用法律和实体处理均未作任何变动。综上，原、被告因装饰装修合同纠纷一案，已由两级法院作出两审终审判决，原告又基于同一案由、事实和理由再次起诉被告，有悖于“一事不再理”或禁止重复起诉的诉讼原则，应当依法驳回其起诉。

原告**公司为证明其主张，举证如下：

证据一、《建筑装饰工程施工合同》复印件1份（原件提交给区高院（2014）宁*终字第102号卷*）。待证原、被告2010年4月1日签订了《建筑装饰工程施工合同》，工程第一期总造价为745万元，于2010年8月1日竣工，同时约定未按照合同工期完工，每逾期一天支付合同价1%的违约金的事实；

证据二、《工程结算单（会议记录本）》原件1本。待证原被告及第三人监理公司三方于2010年9月7日进行了结算，对工程量进行了测量，证明被告已经逾期37天未完工的事实；

证据三、《检测报告》复印件3份（原件提交给高院（2014）

宁*终字第102号卷*）。待证被告所提供的一般用途单芯硬导体无护套线为不合格产品，无法使用的事实；

证据四、《工程承包协议、施工合同及其工程结算单》5份。待证被告所提供的一般用途单芯硬导体无护套线为不合格产品后重新施工所有的费用810716.20元的事实；

证据五、视听资料光盘3张。待证被告施工电线不合格后重新施工、墙面开凿、换取不合格电线现场情况的事实。

被告**公司质证意见，对双方签订的合同和工程结算单无异议，但被告不存在违约行为；对检测报告有异议，原告检测时没有通知被告，检测时被告方不在场，因此不认可；工程承包协议是原告和外单位签订的协议，与被告无关，不予认可；双方是2010年9月7日解除合同，光盘显示的时间是2010年10月4号，光盘显示的穿着被告公司衣服的员工并不是被告公司员工。光盘显示的内容和被告方没有关系，被告是按照施工合同约定施工的，所有材料进场时有监理的签字，证明质量是合格的才会允许使用。

被告**公司为证明其主张，举证如下：

（2012）固民初字第8号和（2014）宁*终字第102号民事判决书复印件各1份，待证被告施工一切正常，符合合同约定和解除合同的约定。终审判决已经对原告的诉讼请求作出处理，原告再次起诉违背民诉法规定，应当依法驳回其起诉的事实。

原告**公司质证意见，对两份判决的真实性没有异议。但是不能达到被告的证明目的，从判决书可以看出原、被告均有违约，被告应当承担违约责任。同时该两份判决并没有剥夺原告的诉讼权利，本次原告起诉与被告起诉原告的案件没有任何关联。

本院经审核认为，本院（2012）固民初字第8号民事判决已经对原告宁**公司提交的检测报告、与他人签订的工程承包协议、施工合同与本案没有关联性，不能作为其抗辩事实的根据的认证意见。并对被告在（2012）固民初字第8号陕**公司诉宁**公司装饰装修合同纠纷一案中提交的关于材料进场检验记录、检验报告、工作联系单、工程验收记录等证明不存在质量问题的证据，以建业监理公司派有资格的监理师梁**在该证据上签字，按照证据的“三性原则”进行综合审查判断，认定原告的抗辩理由不能成立，被告提交的以上证据应当作为司法鉴定中其主张事实的根据的认证意见，后提交给鉴定机构进行了造价鉴定。宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁*终字第102号民事判决对此并未作出变更，本案对生效判决的认证意见应予采纳。据此，本案中对原告提供的证据一和证据二，被告无异议，按照证据采信规则，对其证明效力应予确认。对原告提供的证据三、四、五，被告持有异议，无证据证明对电缆线检测取样时被告在场或经通知后未到场，该证据存在瑕疵；原告与他人签订的承包协议、施工合同及结算单、录像光盘内容与本案的关联性无其他证据印证。因原告主张工程存在质量问题、施工不符合国家规范涉及专业性问题，需要专门的鉴定机构做出鉴定意见，故按照证据采信规则，上述证据不能证明原告主张的待证事实，故对其证明效力不予确认。被告提供的两份民事判决书，是人民法院已发生法律效力的裁判文书，按照证据采信规则，对其证明效力应予确认。

本院查明

依据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述与辩解，本院认定的案件事实如下：

2010年4月8日，原固原正**有限公司（甲方）与陕**公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份。合同约定：固**公司将其固原正祥宾馆大楼内装修工程，包括宾馆大厅、主配楼客房、走道、电梯厅、中餐厅、火锅城、KTV及会议室洗浴中心等建筑物以内的所有的空间装饰工程（包括主配楼的地面、墙面、顶面的装饰施工，室内的照明线路、灯具。弱电线路的施工安装，给排水管、洁具的施工安装，室内家具、窗帘、成品门的施工安装，室内五金的施工安装，室内字画（不包括盆景）指示标识，背景音乐、监控系统，客房电脑系统的施工安装）以包工包料的方式承包给被告施工；工期自2010年4月1日开工至2010年11月31日竣工，其中一期工程工期为2010年4月1日至2010年8月1日，一期工程预算价为745万元；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合同价1%赔偿金；本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》等国家指定的施工及验收规范为质量评定验收标准。本工程质量应达到国家质量评定合格标准。甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认；本工程主要材料设备，应为符合设计要求的合格产品，并按规定经过相应质量认证。凡采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。若已使用，对工程造成的损失由采购方负责；本工程保质期壹年，质量保证金为总造价的5%在工程完工一年后的第5个工作日返还给乙方。双方还对工程价款的计价规范及结算、甲乙方的具体工作、驻工地代表、安全生产等内容进行了约定。

合同签订后，陕**公司进入工地施工，自2010年4月1日开工至2010年7月24日，建**公司受固**公司委托，指派杨**、胡**、梁**监理工程师常驻工地，履行监理职责。在施工过程中，由于对工程管理、付款和工期等问题发生矛盾，双方于2010年9月6日协议解除了合同，由固**公司、建**公司和陕**公司三方共同对已完成工程进行了丈量、录像和移交，陕**公司后撤离工地。原告随后将未完工程另行承包给他人完成施工，现已投入使用。

2012年3月19日，陕**公司将固**公司诉至本院，请求判令固**公司支付工程款等费用及其利息合计3003300.45元。本院审理后，于2014年2月13日作出（2012）固民初字第8号民事判决，判决由固**公司给付陕**公司工程款1415053.63元、装饰设计费259991元，并给付欠款期间利息，本金合计1675044元，利息自2012年3月19日至本判决生效按中**银行发布的同期同类贷款利率计息，本判决生效后30日内付清。同时驳回了陕**公司其他诉讼请求。固**公司不服，依法向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，该院审理后，于2014年9月10日作出（2014）宁*终字第102号民事判决，依法改判由固**公司于判决生效后30日内给付陕**公司工程款1346759.37元、装饰设计费259991元，并给付欠款期间利息，利息自2012年3月19日至判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计息，同时驳回了陕**公司其他诉讼请求。实际上是减去了垃圾清理费68294.26元，对利息截止时间改为判决确定的给付之日，其他判项未改变。该终审判决认为“一审时，正**司并未提出反诉，且其诉求已另案诉讼，故正**司主张一审违反法定程序，不同意反诉的上诉理由不能成立”。

同时查明，2013年11月15日经固原**管理局核准，固原正祥供热（集**公司名称变更为宁夏正**限公司。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》依法成立，对双方当事人具有法律约束力。但在履行过程中，因原告宁**公司未按进度给付工程款，违约在先，合同又未约定由被告**公司垫资进行施工，故原告主张被告未按约定的工期完成工程构成违约的主张不能成立。同时由于生效判决认定双方均存在违约行为，根据《合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故本院对原告要求被告给付违约金150万元的诉请不予支持。《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行。”据此规定，在合同履行过程中，双方当事人经协商一致解除了合同，并在建业监理公司的参与下对已完成的装饰装修工程进行了丈量、录像和移交，原告当时并未提出施工质量和施工不规范的问题，事后又自行拆除并另找他人施工，致使失去了鉴定的条件，现持单方证据主张权利，被告对其证据又不认可，根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据以上法律规定，原告对其主张所提供的证据不足以证明其主张成立，应承担举证不能的法律后果。本院对其主张由被告赔偿因未按照国家施工规范进行施工及使用伪劣产品导致其经济损失810716.20元的诉请亦不予支持。另宁**公司在前一案中并未提出反诉，而是另案诉讼，故被告**公司认为原告宁**公司属重复起诉，应当依法驳回其起诉的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告宁夏正**限公司的诉讼请求。

案件受理费25826元，由原告宁夏正**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年二月十日