北京居泰**木齐分公司与饶*装饰装修合同纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人北京**鲁木齐分公司因装饰装修合同纠纷一案，不服奇台县人民法院（2013）奇民一初字第1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明：2013年5月19日原、被告签订《家居装饰工程合同书》，约定甲方（饶*）将自己的一套家庭楼房居室装饰装修工程承包给乙方（居泰隆乌鲁木齐分公司），合同对双方的权利义务进行了约定，工程承包方式为乙方包工包料；工程期限为65天，开工日期2013年5月19日，竣工日期2013年7月25日；工程总价款为14万元，双方约定第一次开工前支付总工价的60%合计8.5万元，第二次木工工程结束报验后支付总工价的30%，合计支付4.5万元，剩余1万元于工程验收移交半年内付清。合同签订后，原告给被告支付8.5万元工程款，被告开始施工。后在合同履行过程中双方发生纠纷，被告停工。原告起诉至法院，要求与被告解除合同并要求退还工程款。在诉讼过程中，本院委托新疆**测有限公对被告为原告装修的楼房已完成工程量价值进行了评估，结论为：饶*个人房屋室内装修已完成工程量价值评估为：47827.35元。原、被告收到该鉴定报告后，双方均对其中的部分内容提出了异议，鉴定公司对双方提出的异议均作出了答复。
另查明：在中远**公司对本案诉争的楼房室内装修工程进行现场勘测时，卫生间墙砖、地砖及厨房墙砖均无实物，而鉴定机构作出的鉴定报告已完成工程量均包含以上项目的造价费用，鉴定报告明细表反映，卫生间墙砖铺贴工程量价值为3166.25元，卫生间地砖铺贴工程量价值为612元，厨房墙砖铺贴工程量价值为1513元，三项合计5291.25元。庭审中原、被告均认可被告已完成了上述工程量，但双方均认为是对方拆除了上述工程。
一审法院认为
原审法院认为：原、被告自愿签订《家居装饰工程合同书》，其内容系双方当事人真实意思表示，协议不违反法律及行政法规的禁止性规定，故原、被告之间的装饰装修合同合法有效。合同签订后，原告已按约定给被告支付第一笔工程款8.5万元，被告亦对房屋进行了施工。在合同履行过程中，原、被告发生纠纷致使合同无法继续履行。现原告要求解除合同的请求成立，本院予以支持。被告已完成的工程量经司法鉴定机构评估已经确定，被告应将原告超付的款项退还给原告。原、被告发生纠纷至鉴定时，双方之间签订的《家居装饰工程合同》并未正式解除，被告作为施工方应对其履行合同情况承担举证责任，现被告不能提供卫生间墙砖、地砖及厨房墙砖是原告拆除的证据，故不应将该三项工程量计入被告已完成的工程量中，应从鉴定报告确定的已完成工程量价值47827.35元中减去上述三项费用5291.25元，原告给被告已付85000元，被告应承担给原告返还42463.9元（85000-（47827.35-5291.25）］装修款的民事法律责任。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告饶*与被告北京居**木齐分公司2013年5月19日签订的《家居装饰工程合同书》；二、被告北京居**木齐分公司于本判决生效之日起十日内返还原告饶*工程款42463.9元；三、驳回原告饶*的其他诉讼请求；四、本案工程造价鉴定司法鉴定费用4500元（原告已预交），由原、被告各承担2250元，被告北京居**木齐分公司于本判决生效之日起十日内给原告饶*支付2250元。
上诉人诉称
宣判后，上诉人北京**鲁木齐分公司不服上述判决上诉称：原审法院认定事实不清。根据鉴定意见书，上诉人完成的装修价值为47827.35元，其中墙地砖是由被上诉人私自砸掉的，价值5291.25元不应扣除，应计入上诉人的工程量之内。并且鉴定意见书对于剩余材料和定制材料并未计算在内。二、双方合同履行期间，被上诉人要求上诉人更换高价材料，上诉人不同意的情况下，被上诉人强行要求上诉人清偿、停工，对此上诉人构成违约，根据《合同法》相关规定，违约方应当承担标的总额20%的违约金。2013年6月12日至合同截止之日的人工费及误工费应当计算在工程价值之内。综上，请求二审法院改判上诉人不承担退还工程款42463.9元、检测费2250元的责任，并由被上诉人承担违约后所有费用。
被上诉人辩称
被上诉人饶*未到庭亦未提交书面答辩状。
本院查明
二审经审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明事实依法予以确认。
本院认为
本院认为：《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人认为价值5291.25元的卫生间墙砖、地砖及厨房墙砖的铺贴费用应当计入其已完工程量价值，对此该部分工程双方均认可已由上诉人完成，被上诉人认为拆除的原因是由于上诉人完成的工程质量不合格造成的，对此其应当承担举证责任，但其未提交证据对此予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故卫生间墙砖、地砖及厨房墙砖的铺贴费用5291.25元应当计入上诉人已完工程量价值之内。上诉人已完工程量的价值应为47827.35元。原审法院对举证责任分配有误，本院依法予以纠正。上诉人认为其现场剩余的材料及定制材料应当计入其已完工程量价值之内，根据中远（2014）法文鉴字第019号鉴定意见书可以确认上诉人装修已完工程量的价值47287.35元中包含已购未安装门的价值，上诉人认为除此之外现场仍遗留其他材料，对此其并未提交有效证据予以证实，故本院对该上诉理由不予支持。上诉人认为被上诉人存在违约行为，由此给其造成的人工费及误工损失应当由被上诉人承担，针对该上诉请求，上诉人并未提交相应的证据，且双方在合同中并未约定，上诉人在原审中亦未提出反诉，故对该上诉请求本院亦不予支持。上诉人认为其不应当承担鉴定费用2250元，鉴定费用是为查明案件事实，经当事人申请，由人民法院委托，申请人向鉴定机构交纳的必要费用。本案依据中远（2014）法文鉴字第019号鉴定意见书查清了双方当事人争议的事实，故原审法院酌定上诉人承担2250元鉴定费用并无不当。综上，上诉人的部分上诉请求成立，上诉人应当向被上诉人返还37172.65元（85000元-47827.35元）。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持奇台县人民法院（2013）奇民一初字第1228号民事判决的第一项、第四项，即：“一、解除原告饶*与被告北京居**木齐分公司2013年5月19日签订的《家居装饰工程合同书》；四、本案工程造价鉴定司法鉴定费用4500元（原告已预交），由原、被告各承担2250元，被告北京居**木齐分公司于本判决生效之日起十日内给原告饶*支付2250元”；
二、撤销奇台县人民法院（2013）奇民一初字第1228号民事判决的第二项、第三项，即：“二、被告北京居泰隆科**木齐分公司于本判决生效之日起十日内返还原告饶*工程款42463.9元；三、驳回原告饶*的其他诉讼请求”；
三、上诉人北京**鲁木齐分公司于接到本判决之日起十日内向被上诉人饶*返还工程款37172.65元；
四、驳回原审原告饶*的其他诉讼请求。
一审案件受理费623元，二审案件受理费1066元，共计1689元，由上诉人**有限公司乌鲁木齐分公司负担1395元，被上诉人饶*负担294元。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年三月二十五日
